HJEM
FORRIGE KAP
NESTE KAP

Kapittel 3. Rettssikkerhet og informasjonssystemer

3.1 Innledning

       I fremstillingen foran er det presentert en teori om rettslige kommunikasjonsprosesser. Den er utformet for å gi mulighet til å beskrive og karakterisere slike, prosesser, bl.a. vise hvordan informasjonssystemet inngår som et element i kommunikasjonsprosessen.

       En slik beskrivelse inneholder også begreper som brukes for å betegne kommunikasjonsprosessers effektivitet eller kvalitet. I fremstillingen foran er det f.eks gitt synspunkter på funksjonell effektivitet i søkesystemer, og på hva begrepene « dekningsgrad » (« coverage ») og « representativitet » står for i forhold til rettslige kommunikasjonsprosesser. Begrepet « tilgjengelighetsfaktor » er benyttet for å gjøre det mulig å beskrive brukerens situasjon i forhold til ett eller flere informasjonssystemer.

       Disse synspunktene på effektivitet eller kvalitet av rettslige informsjonssystemer er imidlertid nokså begrenset. De er egnet til å si noe om hvor effektivt visse av informasjonssystemets funksjoner ivaretas (funksjonell effektivitet), eller noe om forholdet mellom ett informasjonssystem og andre informasjonssystem (f.eks dekningsgrad). Vurderingene som kan bygges på disse betraktningene, stanser på det systemnivå som kommunikasjonsprosessen selv representerer.

       Det finnes imidlertid et behov for å komme utover denne begrensningen. Hvis man vil vurdere om en kommunikasjonsprosess er « god » eller « dårlig », er det ikke tilstrekkelig å vurdere informasjonssystemets funksjonelle effektivitet, eller fastslå at representativiteten er høy. Man må se på hvilket formål selve kommunikasjonsprosessen tjener, og foreta vurderinger ut fra dette høyere systemnivå.

       Som påpekt foran - jfr. pkt. 1.4.1 (1) - knytter kommunikasjonsprosessen seg til en annen prosess, den rettslige beslutningsprosess. Formålet med å benytte et aktivt informasjonssystem vil være å finne from til argumenter som kan brukes til å « løse » et rettslig problem.

Side 188

       Sett fra denne synsvinkel, blir altså hele den rettslige kommunikasjonsprosess en del-prosess av beslutningsprosessen. I forhold til beslutningsprosessen blir da spørsmålet om hvorvidt en kommunikasjonsprosess er « god » eller « dårlig » et spørsmål om hvorvidt beslutningsprosessen blir styrket eller svekket, eller i hvilken grad og retning beslutningsprosessen blir påvirket.

       Selv om det er et elementært synspunkt, er det likevel svært viktig å slå fast dette poenget. Et informasjonssystem eller en kommunikasjonsprosess kan ikke vurderes separat. Det inngår alltid i en større sammenheng, og det er i forhold til denne større sammenhengen (« objektsystemet », jfr. foran under pkt. 1.3.2 (1)), at graden av realisering av formalet må vurderes.

       Ut i fra dette synspunkt, må man da forsøke å finne fram til hva som er indikasjon på at beslutningsprosessens formål realiseres, og trekke forbindelseslinjen tilbake til egenskaper ved kommunikasjonsprosessen.

       Men det er i seg selv ikke lett å oppstille et formål for den rettslige beslutningsprosess. Et av problemene er selvsagt at formålet ikke kan gjøres betinget av at man « vinner » en sak - på samme måte som det ikke er en indikasjon på at påtalemyndigheten er lite effektiv at en tiltalt blir frikjent, kan ikke beslutningsprosessens effektivitet eller vellykkethet knyttes til resultatet.

       I stedet må man søke å finne målsetninger som knytter seg til at bestemte idealer er iakttatt, at bestemte prosedyrer er fulgt, at beslutningsprosessen er gjennomført i samsvar med ideelle meta-normer som styrer slike prosesser.

       Det er lett å se at man da beveger seg opp til kanskje nokså luftige målsetninger eller idealer. Forskjellige formuleringer av slike idealer kunne være aktuelle (jfr. Bing 1975:29): « Den juridiske beslutningsprosess bør være rettferdig », « den juridiske beslutningsprosess bør være slik at lovens formål eller rettssystemets formål best mulig realiseres », « den juridiske beslutningsprosess bør være slik at rettssikkerheten best mulig ivaretas ».

       Ved valg mellom slike vage formuleringer, kan det være vanskelig å skille ut en formulering som adekvat for den bruk som er påtenkt i dette avsnittet - nemlig å trekke forbindelse fra målsetting for beslutningsprosesser til konsekvenser for eller krav til kommunikasjonsprosesser. Etter mitt skjønn er det to egenskaper som en slik formulering bør oppfylle:

       For det første bør den være prosody reorientert, dvs. at den bør bygge på en forutsetning om at rettslige beslutningsprosesser styres av meta-normer

Side 189

(som kan være vage eller uformulerte), og at kvaliteten av en beslutningsprosess beror på hvor godt disse meta-normer følges eller lar seg følge. Ut fra dette synspunkt vil etter mitt skjønn begrepet « rettssikkerhet » kunne være et hensiktsmessig utgangspunkt for en formalsbeskrivelse.

       For det andre må formålet la seg operasjonalisere, dvs. at man kan skille ut del-formål som er mer konkrete, og som gjør det mulig å etablere den nødvendige forbindelse mellom det vage og prinsipielle overordnete formål og de mer konkrete prosesser som skal undersøkes. « Rettssikkerhet » er nettopp et ideal som lar seg oppdele i slike del-formål.

       Med denne begrunnelsen vil jeg derfor velge å ta utgangspunkt i rettssikkerhetsidealet ved analysen av kvaliteten i rettslige kommunikasjonsprosesser. Problemstillingen blir altså hvilket forhold som kan etableres mellom på den one siden rettssikkerhet (slik dette spesifiseres i del-formål) og på den andre siden rettslige kommunikasjonsprosesser og informasjonssystem.

       I denne sammenhengen ønsker jeg ikke å gjøre selve rettssikkerhetsidealet gjenstand for noen selvstendig eller uttømmende behandling. Jeg velger å bygge på en tradisjonell oppfatning av dette idealet, og den oppdelingen av elementer som særlig gjennom Eckhoffs fremstilling (1958) har vunnet innpass.

       Det kan være vanskelig gjennom fremstillingen i dette kapittelet stadig å forsvare de avgrensninger som gjennomføres, og hvordan diskusjonen av både rettssikkerhetsidealet og dets enkelte elementer (særlig forutberegnlighet og likhetsprinsippet) blir avskåret.

       Men temaet for denne fremstillingen er de rettslige kommunikasjonsprosesser. For diskusjonen er det sammenhengen mellom elementer i rettssikkerhetsidealet og funksjoner eller egenskaper til slike prosesser som er sentral. Dette betyr at fremstillingen må konsentreres omkring slike sammenhenger, og at diskusjonen av mer tradisjonelle, juridiske emner som streifes i forbindelse med rettssikkerhetsidealet og dets enkelte elementer, må begrenses. Sentrale problemområder karakterisert f.eks av stikkord som « publicatio legis » eller « rettsvillfarelse » vil bli streifet, men fremstillingen vil bli begrenset til disse områdenes betydning for rettslige kommunikasjonsprosesser og informasjonssystemer.

       I en viss utstrekning kan dette kapittelet ses på som et forsøk på å risse konturer av « rettslige normer som gjelder for rettslige kommunikasjonsprosesser. Et lignende forsøk er gjort i forbindelse med beskrivelsen av de rettskildeprinsipper og forvaltningsrettslige normer som er relevante for informasjonssystemer omkring Trygderettens kjennelser (jfr. del II pkt. 3-7). I dette kapittelet er det imidlertid de mer vage normer som

Side 190

gjelder for rettslige kommunikasjonsprosessers formal som visse krav eller konsekvenser forsøkes utledet av.

       Som nevnt foran er rettssikkerhetsidealet vagt og uformulert. For fremstillingen i dette kapittelet er det hensiktsmessig å oppløse det i elementer etter mønster av Eckhoff (1958). Man får da følgende fem elementer:

       Dette gir for denne fremstillingens formål en hensiktsmessig grovstruktur. I forhold til hvert element vil en ytterligere oppdeling også bli foretatt ut fra sammenhengen med de rettslige kommunikasjonsprosessene.

       Dette illustrerer et nokså generelt trekk med oppdelingen av rettssikkerhetsidealet i elementer. De enkelte elementene er ikke alltid klart utskilt fra de andre, de representerer i en viss grad overlappende hensyn. Det er f.eks en klar sammenheng mellom « forutberegnlighet » og « likhet ». I fremstillingen må det derfor gjennomføres visse hensiktsmessighetsvalg for å unngå en alt for stor grad av dobbeltbehandling.

       Diskusjonen vil også inneholde en utdypning av sammenheng mellom et krav til « effektivitet » og rettslige informasjonssystemer. Hvorvidt « effektivitet » (i en snever betydning) er del av rettssikkerhetsidealet, eller står i motsetning til det, kan vel være en smakssak. At det eksisterer en viss konflikt mellom de enkelte elementene, betyr ikke at de ikke kan samles som deler av ett ideal. I forhold til fremstillingen, er det avgjørende - etter mitt skjønn - at det er naturlig å kreve at rettslige informasjonssystem er « effektive » (i snever betydning, « billige »), og at sammenhengen mellom informasjonssystemer og et slikt krav bør diskuteres.

Side 191

3.2 Objektivitet

3.2.1 Innledning

       Som ett element i rettsikkerhetsidealet, nevner Eckhoff (1958:202-203) kravet om at « de som treffer avgjørelser, skal være upartiske og uhildende både i sin regelanvendelse og i sine vurderinger ». det er dette kravet som her kalles kravet til objektivitet.

       Bruk av informasjonssystemer er selvsagt ikke identisk med regelanvendelse eller skjønn. Men i kravet til objektivitet ligger det et krav om at informasjonssystemet skal være utformet slik at forholdene legges til rette for en upartisk beslutningsprosess i de enkelte saker. I var sammenheng, synes det nettopp som det er uttrykket « upartisk » som blir et stikkord. Man kan f.eks tenke seg et system som innenfor dokumentasjonsområdet veitrafikkrett bare velger ut erstatningssaker som går i favør av bilføreren som skadevolder. En slik utvelgelsespolitikk vil gjøre informasjonssystemet « partisk » - det blir lett å finne argumenter for reduksjon eller bortfall av bilførerens ansvar, men vanskelig å finne argumenter for det motsatte. Dermed rokker informasjonssystemet ved forutsetningen om at avgjørelsene skal kunne treffes « upartisk », eller at samme informasjonssystem skal være like egnet til å tjene begge partenes interesser.

       Dette er en spesifisering av objektivitet som element i rettssikkerhetsidealet sammenlignet med den betydning som Eckhoff logger i det (1958:203). Han nevner to hovedeksempler- det ene gjelder forvaltningstjenestemannen som treffer avgjørelser med sikte på egen vinning, uvenners skade m.v., det andre forvaltningstjenestemannen som treffer avgjørelser med sikte på å fremme politiske målsetninger innen rammen av gjeldende rett. Det første av disse eksemplene har få konsekvenser for rettslige informasjonssystemer - man kan knapt i utformingen av slike systemer hindre at beslutningsfatterens subjektive interesser blir tillagt utilbørlig vekt. Det andre eksempelet er mer relevant, ettersom det nettopp går på en systematisk prioritering av argumenter i favør av en bestemt gruppe kvalifisert av partipolitisk holdning. Det kan reises som krav til et informasjonssystem at innen et gitt dokumentasjonsområde må ikke avgjørelser som bygger på et bestemt politisk syn diskrimineres eller overrepresenteres. Men eksempelet er også problematisk, ettersom

Side 192

det - som Eckhoff understreker - knapt er gitt at det er noe mislig i å fremme politiske målsetninger, så lenge dette skjer innenfor rammen av gjeldende rett (sml. Bing 1975:24-26).

       Objektivitet går særlig på utvelgelse av dokumenter som er knyttet til gruppers interesse. På en måte henger derfor objektivitet sammen med et annet element i rettssikkerhetsidealet, likhet. Men mens objektivitet er knyttet til gruppers interesse, er likhet knyttet til lik behandling av enkeltpersoner - denne interessen får derfor et mer spesifikt og tilspisset uttrykk, jfr. nedenfor under pkt. 3.4.

3.2.2 Objektivitet og utvelgelse

       Det grunnleggende kravet som objektivitet retter mot et rettslig informasjonssystem, er at dokumentsamlingen ikke overrepresenterer (eller undertrykker) noen av de partsorienterte synspunkter som er kommet til uttrykk i den tilsvarende faktorsamlingen. Som eksempel kan vi gjenta det som ble nevnt foran: innen dokumentasjonsområdet veitrafikkrett kan vi postulere en interessekonflikt mellom to grupper - « bilførere » og « fotgjengere ». Rettskildefaktorene inneholder i utgangspunktet argumenter som snart støtter den ene, snart den andre av disse to gruppene. Gjennom et informasjonssystem velges systematisk ut for dokumentasjon rettskildefaktorer som støtter bilførerne. Når så dette benyttes i en konflikt mellom de to partene, blir argumentene til fordel for bilførerne forstørret, og de til fordel for fotgjengerne blir redusert. Dermed påvirkes muligheten til å gjennomføre en objektiv argumentasjon.

       Foran under pkt. 2.1.2 er begrepet « representativitet » blitt presentert. Representativitet er et uttrykk for den andel av informasjon i en faktorsamling som finnes i dokumentsamlingen. Representativitet lar seg ikke måle direkte, men står i et visst forhold til publiseringsandel, dvs. den andel av rettskildefaktorer som er dokumentert i informasjonssystemet. Det kan være nærliggende å se på sammenhengen mellom objektivitet

Side 193

og representativitet. I utgangspunktet er det klart at høy representativitet er en indikasjon på høy objektivitet - når en høy andel av informasjonen i faktorsamlingen inngår i dokumentsamlingen, er det høy sannsynlighet for at partsorienterte synspunkter har fått et balansert uttrykk. Men det er ingen nødvendig sammenheng (når representativiteten ikke er fullstendig). Utvelgelsen kan jo da nettopp ta sikte på å luke ut rettskildefaktorer som gir uttrykk for uvelkomne interesser. Hvis dette er forholdsvis få faktorer, vil representativiteten fremdeles kunne være høy selv om objektivitet mangler. Og omvendt, selv om representativiteten er lav, kan det være innført betryggende utvelgelsesprosedyrer som sikrer at forskjellige gruppers interesser blir valgt ut til dokumentasjon på en balansert måte.

       Det er kanskje dette siste som - forhåpentligvis - er tilfellet i de fleste rettslige informasjonssystem. Representativiteten er lav - forholdsvis få av rettskildefaktorene innen dokumentasjonsområdet blir valgt ut. (I Rettens Gang er publiseringsandelen f.eks ca. 3 %, med tilsvarende lav representativitet, jfr. Bråthen 1978:8.) Men det er ingen grunn til å tro at disse systemene mangler objektivitet.

       Likevel så må det understrekes at det er vanskeligere å opprettholde objektivitet i et system med lav enn med høy representativitet. I et system som Retstidende, hvor de fleste faktorer innen dokumentasjonsområdet velges ut og representativiteten derfor er svært høy, er objektivitet sikret. Men i et system med lav representativitet, hvor Utvelgelsen også skjer etter vesentlighetskriterier, vil det kreve en bevisst innsats fra redaksjonens side å sikre objektiviteten.

       Problemene med manglende objektivitet synes derfor særlig å være uttalte ved informasjonssystemer med lav representativitet, og hvor utvelgelsen skjer (innen dokumentasjonsområdet) i henhold til vesentlighetskriterier. Ett eksempel på et slikt system er nevnt, nemlig Rettens Gang. Et annet eksempel er tidligere undersøkt i detalj, nemlig den systematiske samlingen med Trygderettens kjennelser (jfr. del II).

       For slike systemer synes det som om det er tre muligheter for å sikre objektivitet:

       - konkurrerende informasjonssystem

       Utvelgelseskriter. En av årsakene til at objektivitet kan være vanskelig å sikre, er rett og slett at Utvelgelsen er så sterk - bare noen ganske få prosent av de aktuelle rettskildefaktorene skal velges ut. I denne situasjonen

Side 194

benyttes vanligvis vesentlighetskriterier - det er « viktige », « sentrale », « prinsipielle » faktorer som skal velges.

       I forbindelse med diskusjonen av Trygderettens kjennelser, ble det påvist indikasjoner på at slike vesentlighetskriterier var plastiske - hvis en diskusjon av f.eks uførebegrepet kom i gang i forbindelse med en offentlig utredning, ble forholdsvis flere kjennelser om uførhet valgt ut til dokumentasjon (jfr. del II pkt. 11). Denne påvirkbarheten må gjøre redaksjonen mistenksom overfor sitt eget skjønn - man må være klar over at vurderingen av vesentlighet etter all sannsynlighet styres av uformulerte interesser og holdninger, og at den derfor også kan styres av interessesynspunkter og slik føre til svekket objektivitet.

       En utvei vil da være å erstatte vesentlighetskriteriene med faste kriterier, forsøke å finne from til mer objektive indikasjoner på hvilke faktorer som skal velges ut. Et eksempel er bruk av antall dommere i Trygderetten som kriterium for utvelgelse, sml. trl. § 7 og del II pkt .7(1). Men ofte er det vanskelig å finne from til slike fastere kriterier nettopp fordi utvelgelsen skal være så drastisk at vesentlighetskriterier, en erfaren jurists skjønn, synes det eneste rimelige grunnlag å bygge på.

       Utvelgelsesprosedyrer. Nettopp fordi utvelgelseskriteriene ofte er vage, og den enkeltes skjønn derfor kan la seg påvirke av uformulerte interessesynspunkter, kan det være nærliggende å innføre bestemte utvelgelsesprosedyrer som skal sikre at alle aktuelle gruppers synspunkter får virke sammen om utvelgelsen.

       Dette har man flere eksempler på. I del II pkt. 9 (2) er det redegjort for hvordan utvelgelsesprosedyrene for den systematiske samlingen av Trygderettens kjennelser ble lagt om mot slutten av 1975. Tidligere ble samlingen redigert av Rikstrygdeverket. Men bl.a fordi man anså det uheldig at et organ med en slags partinteresse sto for redaksjonen, ble det lagt opp til et samarbeid mellom Rikstrygdeverket, Trygderetten og en frittstående redaktør. Denne omleggingen synes vellykket, i alle fall i den betydning at de forslag til utvelgelse som kommer fra de to institusjonene, synes å supplere hverandre. Hvis man ser på de 153 kjennelsene som er undersøkt i del II pkt. 9 (2), vil man finne at 42 % er foreslått publisert av Rikstrygdeverket og 41 % av Trygderetten. Bare 5 % er foreslått av begge institusjoner (og forholdet er ikke kjent for 11 %). Dette må forklares ut fra avvikende utvelgelseskriterier i de to institusjonene.

       Et annet eksempel er utvelgelse til publisering i Rettens Gang. Her foregår utvelgelsen i to trinn. Første trinn legger initiativet hos den enkelte dommer eller prosessfullmektig, som kan sende inn avgjørelser til en sentralredaksjon. En ytterligere utvelgelse foretas her (ca 40 % av

Side 195

de innsendte avgjørelsene publiseres, jfr. Bråthen 1978:8). I den sterkt desentraliserte førstegangs-utvelgelsen, og den forholdsvis store anparten av innsendte avgjørelser som kommer til utvelgelse, ligger det en slags garanti om at objektivitet vil bli ivaretatt- forutsatt at man ser på de impliserte personer som representanter for ulike interesser.

       Med et stikkord kan man kalle slike utvelgelsesprosedyrer for pluralistiske. Selv om man bygger på ett informasjonssystem, så har man til utvelgelsen til dette systems dokumentsamling knyttet en prosedyre som - i større eller mindre grad - sikrer at ulike synspunkter eller interesser kan ivaretas.

       Konkurrerende informasjonssystem. En måte å sikre objektivitet på, er selvsagt at det finnes konkurrerende informasjonssystem. Selv om objektiviteten til det enkelte system kan være lav, så vil unionen av de samlinger som tilbys brukerne ha en høy objektivitet.

       Også her er kanskje stikkordet pluralisme, men da ikke knyttet bare til utvelgelsesprosedyrer, men til antallet separate informasjonssystem. Imidlertid er forskjellen ikke svært stor - hvorvidt de forskjelligartede interessene fører til at brukerne får tilbudt ett eller flere systemer er kanskje ikke det viktigste; mer avgjørende må være at den eller de samlinger som tilbys, faktisk oppnår en slags objektivitet.

       Det er kanskje på dette punktet at man har sett tilløp til en slags debatt. I forbindelse med innføringen av det offentlige tyske informasjonssystemet JURIS, ble det gitt uttrykk for bekymring for at en slik « monopolisering » av rettslige informasjonssystemer skulle redusere objektiviteten. Den ansvarlige for systemutviklingen innen justisdepartementet uttaltes f.eks.(Fabry 1973:6):

       Denne sterke understrekningen av at objektivitet vil bli ivaretatt hadde sin bakgrunn i den tyske diskusjonen, hvor særlig produsentene av « konvensjonelle » informasjonstjenester - de tyske forlagene for juridisk litteratur og domssamlinger - hadde understreket at pressefriheten som forutsetning for et demokratisk samfunn satte grenser for hvor sterkt JURIS burde utvikles. I en betenkning sier bl.a. Verlegervereinigung Rechtsinformatik (1975:19):

       Den bekymring som den tyske diskusjonen gir uttrykk for, svarer til en interesse i å opprettholde objektivitet i det samlete, rettslige informasjonssystem. Men det er egentlig ikke foretatt noen avveining mellom pluralistiske utvelgelsesprosedyrer og pluralistiske informasjonsystemer. Etter mitt skjønn er disse to strategiene nokså likeverdige i forhold til interessen i å opprettholde objektivitet. Men meget kan tale for at små land med begrensete markeder vanskelig vil kunne vedlikeholde flere konkurrerende systemer som til en viss grad overlapper hverandre - det vil i alle fall være billigere å velge pluralistiske utvelgelsesprosedyrer.

       Det bør kanskje tilføyes at den bekymring som den tyske diskusjonen gir uttrykk for, bygger på den forutsetning at det statlige informasjonssystemet JURIS skulle utvikles etter planen og ganske fort overta dokumentasjon av ikke bare lover, forskrifter, rettsavgjørelser m.v., men også juridisk litteratur. Denne forutsetningen er ikke slått til, og fremdeles (1981) er JURIS begrenset til de to viktige, men avgrensete rettsområdene skatterett og sosialrett, og med forholdsvis begrensete brukerkretser innen den offentlige forvaltning og forvaltningsdomstolene.

3.2.3 Objektivitet og dokumentutforming

       Et elementært krav til informasjonssystemet er, selvsagt, at dokumentet gir en objektiv representasjon av rettskildefaktoren, dvs. at det ikke er gjort en bearbeidelse av den autentiske teksten i rettskildefaktoren på en måte som undertrykker eller endrer meningsinnholdet i denne. En bearbeidelse som bevisst eller ubevisst fremhever eller undertrykker en bestemt gruppes interesser, vil redusere systemets objektivitet.

       Dette henger nøye sammen med kildefunksjonen i rettslige informasjonssystemer, dvs. kravet om at informasjonssystemet skal kunne tilby et dokument som kan benyttes i juridisk argumentasjon. Det er foran under pkt. 2.2.3 (3) hevdet at i det norske rettssystem vil det normalt være et krav om at juridiske argumenter må bygge på den aktuelle rettskildefaktors autentiske tekst - man kan f.eks ikke bygge en tolkning på et sammendrag av en høyesterettsdom eller et referat av en lovtekst. Kildefunksjonen bestemmes imidlertid av normer i det nasjonale rettssystem, og man kan derfor ikke avgjøre om det foreligger en funksjonssvikt ved bare å konstatere at noe annet enn den autentiske teksten legges til grunn. For avgjørelser av svenske forvaltningsdomstoler

Side 197

offentliggjøres f.eks referat snarere enn avgjørelsens autentiske form - og det er ingenting som tyder på at det er i strid med normene i det svenske rettssystem at rettslig argumentasjon bygger på disse referatene.

       Hvis kildefunksjonen svikter, reduseres informasjonssystemets funksjonelle effektivitet. Men det er igjen ingen nødvendig sammenheng mellom sviktende kildefunksjon og manglende objektivitet. Det er bare den svikt som kan føres tilbake til en fremhevning eller undertrykking av bestemte gruppers interesser som representerer sviktende objektivitet.

       Igjen er det imidlertid slik at hvis den autentiske tekst bearbeides etter forholdsvis vage retningslinjer, vil dokumentet kanskje preges av bearbeiderens holdninger. Risikoen for at systemets objektivitet vil svekkes, er åpenbart størst i systemer hvor det for det første skjer en sterk bearbeidelse av faktorene med sikte på å komme from til dokumenter, og for det andre hvor dokumentene (med det bearbeidete innholdet) i praksis erstatter faktoren. Et eksempel på en slik situasjon har man i det italienske Italgiure-systemet, hvor høyesteretts avgjørelser formuleres som sammendrag for dokumentasjon i informasjonssystemet, og hvor disse sammendrag (sannsynligvis) utnyttes i den senere rettslige argumentasjon.

       I den rettsinformatiske litteraturen er det særlig Simitis som har understreket det han kaller « das Manipulationsdilemma » i forhold til dokumentutforming (1974:32):

       Simitis behandler både utvelgelse og dokumentutforming i forhold til kravet til objektivitet, og det er da også - som flere ganger påpekt - en parallell mellom forholdet faktorsamling-dokumentsamling og rettskildefaktor-dokument.

3.2.4 Objektivitet og tilgjengelighetsdiskriminering

       « Tilgjengelighetsdiskriminering » brukes i denne fremstillingen for å betegne det forhold at en brukergruppe har en systematisk dårligere tilgjengelighet til ett eller flere informasjonssystemer enn en annen gruppe. Hvis tilgjengelighetsdiskriminering kan konstateres, kan dette også indikere manglende objektivitet.

       Perspektivet blir da endret i forholdet til diskusjonen i avsnittene foran under pkt. 3.2.2-3. Der ble objektiviteten svekket ved at faktorsamlingen eller de enkelte rettskildefaktorene ble representert på en måte i informasjonssystemet som fremhevet eller undertrykte visse gruppers interesser. I forhold til tilgjengelighetsdiskriminering forutsetter man ikke en slik ikke-objektivitet i selve informasjonssystemet. Det er i stedet manglende objektivitet i bruken av systemet som interesserer: en bestemt gruppe nektes bruk av et informasjonssystem til tross for at systemet kanskje inneholder dokumenter som kan gi dem argumenter til fremme av egne interesser.

       Eksempler på slike situasjoner kan påpekes der hvor tilgjenglighetsdiskriminering foreligger, kanskje spesielt i forhold til forvaltningens presedensarkiv. Et eksempel kan være Skattedirektørens presedensarkiv (jfr. Føyen/Harboe/Lie 1973:77-79). Det påpekes for det første at saksbehandlere med tilgang til dette arkivet vil ha en stor fordel fremfor andre, dernest at arkivet inneholder materiale som ikke publiseres gjennom andre informasjonssystemer - f.eks saker hvor en skatteyter har fått medhold fordi han har funnet et « hull i loven ». I dette tilfellet har man altså en situasjon hvor det finnes tilgjenglighetsdiskriminering (først og fremst skapt av de situasjonsbestemte tilgjenglighetsfaktorene som omgir et slikt presedensarkiv), og dernest hvor det vil finnes dokumenter av stor betydning for en gruppe som er diskriminert - nemlig skatteyterne og deres representanter (f.eks privatpraktiserende advokater). -I forbindelse med dette eksempelet, bør det jo kanskje understrekes at selv om det kan konstateres svekket objektivitet i forhold til dette informasjonssystemet, kan det kanskje være andre rettspolitisk sterke grunner for å opprettholde ordningen.

       I denne sammenheng har tilgjengelighetsdiskrimineringen en side

Side 199

mot det kontradiktoriske prinsipp. Betydningen av det kontradiktoriske prinsipp beror bl.a på i hvilken utstrekning partene har anledning til å forberede seg på å imøtegå det motparten påberoper seg (jfr. Bratholm/ Hov 1973:31, særlig med sikte på anførsler om faktiske omstendigheter, sml. Tapper 1973:110). I en situasjon hvor den ene part er gjenstand for tilgjenglighetsdiskriminering, er han ikke i stand til å kontrollere om den annens part bruk av informasjonssystemet er « objektiv » - dvs. at også de dokumenter som inneholder synspunkter i egen favør bli dokumentert. Faktisk vil i en slik situasjon heller ikke f.eks en domsstol kunne føre en slik kontroll med bruken av informasjonssystemet, sml. Bing 1976.

       Diskusjonen skal ikke føres lenger i denne forbindelse. Tilgjenglighetsdiskriminering reduserer ikke bare - eller først og fremst - objektivitet, det har også betydning for forutberegnligheten, og nedenfor under pkt. 3.3.4 vil dette aspektet bli tatt opp.

3.3 Forutberegnlighet

3.3.1 Innledning

       Forutberegnlighet er ett av de mest sentrale elementer i rettssikkerhetsidealet. Det betegner ganske enkelt den målsetning at den enkelte skal vite hva han har å holde seg til, slik at han f.eks kan innrette seg etter gjeldende rett og utnytte sin rettighetsposisjon, jfr. Eckhoff 1958:201-202. Forutberegnlighet er både en forutsetning for at rettssystemet skal kunne ivareta sin konfliktforebyggende funksjon, og at rettslige normer skal kunne virke atferdsregulerende.

       Forutberegnlighet forutsetter kjennskap til loven, et poeng somskrivekarlen Cergus Flavins understreket da han ca år 300 brøt seg inn til pontefikalkollegiet og stjal rettsformularene og rettskalenderen og slik brøt politikernes monopol på rettskunnskap (Lindvik 1945:26). Dette eksempelet på en dramatisk rettslig kommunikasjonsprosess fra det gamle Rom viser hvor nøye forutberegnlighet og rettslige informasjonssystemer er knyttet sammen. Og ettersom forutberegnlighet er sa sentralt for selve begrunnelsen av rettssystemet, fører det inn i et område som er rikt og mangfoldig. Mange tradisjonelle tema som kunngjøring av lover, rettsvillfarelse osv., er også relevante i en diskusjon av hvilke normer eller idealer som styrer utformingen av rettslige kommunikasjonsprosesser.

       I dette avsnittet vil derfor et av hovedproblemene være å velge og å forenkle. Det er - etter mitt skjønn - viktig å understreke den intime sammenhengen det finnes mellom dette elementet i rettssikkerhetsidealet

Side 200

og utformingen av rettslige kommunikasjonsprosesser. Men det er vanskelig å gjøre dette på en tilfredsstillende måte uten å se utover sammenhengen, og å karakterisere det temaet som sammenhengen er en del av.

       Et eksempel på hvordan man må velge, kan være diskusjonen omkring en norsk sivilrettslig lovbok. En lovbok er en form for informasjonssystem, og mye av diskusjonen omkring hvorvidt man burde kodifisere privatretten kan tolkes i lys av kunnskap om rettslige kommunikasjonsprosesser. På mange måter er dette en fristende oppgave, bl.a. fordi man her jo finner et påbud om etablering av et bestemt, rettslig informasjonssystem i selve Grunnloven. Men dette vil være eksempel på en diskusjon som er holdt utenfor (jeg har behandlet den annet sted, jfr. Bing 1980). Det vil selvsagt være flere slike eksempler.

       Mens det kan være lett å karakterisere forutbergnlighet, kan det være vanskelig å si noe mer presist om innholdet i dette elementet. Men to forhold bør fremheves.

       For det første vil forutberegnligheten være relativ til hvilken gruppe man refererer. For almenheten vil forutberegnlighet primært være et spørsmål om å vite nok om gjeldende rett til at man kan innrette seg etter den, uten å komme i konflikt med den eller gå glipp av fordeler. For almenheten er det altså primært et spørsmål om etablering av betryggende kunngjøringssystemer. For den profesjonelle jurist er det imidlertid mer et spørsmål om å kunne finne fram til hva en domsstol eller en annen beslutningsfatter sannsynligvis vil hevde som gjeldende rett. For at dette skal kunne oppfylles, må informasjonssystemene være utformet slik at to forskjellige jurister på grunnlag av samme problem har mulighet til å finne frem til det samme utvalg rettskadefaktorer. I forhold til jurister vil derfor spørsmålet om tilgjenglighetsdiskriminering skyte seg i forgrunnen.

       For det andre kan det i uttrykket « forutberegnlighet » ligge noe passivt eller defensivt - det er ønsket om å unngå konflikter med gjeldende rett, eller muligheten til å kalkulere utfallet av en aktualisert tvist som lettest knyttes til selve uttrykket. Men det bør også ha et aktivt og aggressivt innhold: den enkeltes muligheter til å utnytte de fordeler som gjeldende rett gir ham. Når rettshjelpforskningen påviser at folk vanligvis ikke er kjent med de rettigheter de har etter f.eks trygdelovgivning, så avdekkes en manglende forutberegnlighet i dette rettsområdet: den enkelte har ikke fått anledning til å innrette seg etter gjeldende rett på den for ham mest gunstige måte.

       Selv en overfladisk betraktning av vårt rettssystems utvikling forteller oss at rettslige normer i stigende grad er blitt tatt i bruk både til å regulere

Side 201

den enkeltes adferd og til å gi fordeler eller garantier for den enkeltes velferd. Denne utviklingen varsler at nettopp forutberegnlighet vil være et element i rettssikkerhetsidealet som i dag er særlig aktuelt.

3.3.2 Publicatio legis

       På denne poengterte måte formulerer Aubert (1877:265) både innholdet i og begrunnelsen av plikten til å kunngjøre lover som del av rettsstatens ide (eller « Nutidens Samfundsforholde »). Men denne plikten er ikke bare knyttet til den moderne rettsstat, den kan i alle fall føres tilbake til romerretten (sml. Sundberg 1978:129).

       Kravet om kunngjøring er et krav om informing av den type rettslige kommunikasjonsprosesser som foran (under pkt. 2.4.4) er kalt « bekjentgjøringssystemer ». Begrunnelsen for slike systemer er sa sterk at man sjelden formulerer den. Men utgangspyinktet er forestillingen om at medlemmene av et rettssystem blir tilført kunnskap om gjeldende rett som en del av sin vanlige allmenutdannelse, og som del av den felles kultur. Mye av laeringen foregar selvsagt ved at det er samsvar mellom sosiale og rettslige normer, og når man vokser opp og tilegner seg normene for akseptert sosial atferd, tilegner man seg også kunnskap om gjeldende rett.

       Utgangspunktet er altså dette bildet av den unge samfunnsborger som sitter inne med en oversikt over gjeldende rett. Så introduseres en endring i rettssystemet, typisk gjennom ny lovgivning. For å varsle om at den tilegnete kunnskap på et punkt ikke lenger er gyldig, etableres egne bekjentgjøringssystemer. Slik kan den loyale samfunnsborger bli orientert om endringen, og tilpasse sin atferd til den nye rettstilstand. Slik virker bekjentgjøringssystemet som en oppdateringsrutine knyttet til borgerens kunnskap om gjeldende rett.

       Dette er åpenbart en fiksjon. Men det er et idealbilde av hvordan borgeren føyer seg etter rettssystemet, som for denne borgeren da vil være fullt ut forutberegnlig. Som Simitis (1970:52-53) presiserer:

       Og en slik totaloversikt er det ikke forunt noen å ha over f.eks gjeldende norsk rett - minst av alt den vanlige borger.

Side 202

       Likevel er denne fiksjonen, dette idealet ikke uten betydning. Det kreves nemlig, som Aubert understreker, at alle skal lyde landets gjeldende rett. Og dette kravet opprettholdes selv i en situasjon da man realistisk sett må innrømme at ingen - uansett hvor loyal og omhyggelig -kan kjenne alle normer som er del av gjeldende rett. Det blir da viktig i alle fall å sikre det mindre; at den enkelte faktisk har mulighet til å skaffe seg rede på hva som er gjeldende rett, og at det er gjort forsøk på å varsle om endringer i rettssystemet. Selv om det er fiktivt at den enkelte borger kan være kjent med gjeldende rett, så skal han ha mulighet til å holde seg orientert. I samvirke mellom forsøk på å varsle den enkelte om endringer, muligheten for den enkelte å holde seg orientert og finne frem til relevant materiale, og i en aktivitetsplikt for den enkelte når han f.eks beveger seg inn på nye livsområder, skapes det nødvendig realitet under idealet til at man fortsatt kan kreve at alle skal lyde landets lov.

       Men det er god grunn til å understreke at det her finnes et dilemma, det dilemma som Simitis (1970) gå navnet « Informationskrise des Rechts ». Vedlikehold av så effektive bekjentgjøringssystemer som mulig er en nødvendighet for å opprettholde rettssystemets troverdighet - etter mitt skjønn er dette kravet et av de etiske minstekrav som bør rettes mot et rettssystem (jfr. Eckhoff/Sundby 1976:242).

       Publicatio legis er altså et ideelt krav til rettssystemet. I vårt eget rettssystem er dette kravet begrunnelsen for at det er iverksatt visse bekjentgjøringssystemer.

       Tradisjonelt var bekjentgjøringssystemet tinglysning, og denne form for kunngjøring skal strekke seg nesten like tilbake til Magnus Lagabøters lovbok (jfr. Aubert 1877:267). Det ble gjort forsøk pa å få inn bestemmelser om kunngjøring av lover i Grunloven, og et stortingsvedtak om at loven skulle kunngjøres fra prekestolen, på kirkebakken og på tinget fra 1816 ble nektet sanksjon.

       Dette var den formelle form for kunngjøring. Helt fra det 16. århundre ble imidlertid viktige lover trykt, og i en regjeringsresolusjon av 29.8.1815 ble det bestemt at alle « anordninger » skulle besørges trykt. Dette trykte eksemplar ble distribuert for tinglysning, men også til en del andre sentrale personer - bl.a skulle postmesteren holde eksemplar for salg. I tillegg til dette ble lover trykket i Rigstidende. Endelig bestemte selv visse lover at de skulle kunngjøres på særskilt måte - skyssloven skulle f.eks finnes inntatt i skysstasjoners dagbøker, og krigsartikkelbrevet av 1683 skulle oppleses fire ganger årlig for avdelingene (jfr. Aubert 1877:271 mednoter).

       Tinglysning var imidlertid en lite hensiktsmessig form for kunngjøring, bl.a fordi tingene var lite besøkt. Ved lov av 1.4.1876 ble det derfor

Side 203

innført et eget bekjentgjøringssystem i form av Norsk Lovtidend. Denne loven er senere erstattet av lov av 19.6.1969 nr. 53, men revisjonen innebærer ikke andre realitetsendringer enn de som følger av tilpasningen til forvaltningsloven, jfr. Ot.prp.nr.29 (1968-1969) s. 1.

       Gjennom Lovtidende skal alle lover og forskrifter kunngjøres, jfr. lovens § 1 som regner opp følgende kategorier:

       I tillegg kan visse andre typer rettskildefaktorer kunngjøres « dersom det finnes hensiktsmessig », dette omfatter forvaltningsavgjørelser, uttalelser, rundskriv m.m. og overenskomster med fremmede stater (jfr. lovens § 1 annet ledd).

       Loven av 1876 har altså skapt et offisielt kunngjøringssystem i Norge som følger de hovedprinsippene som ble risset opp av lex Gambetta, og som knyttet ikrafttredelsen av lov til kunngjøringen i Journal Officiel, sml. loven om Norsk Lovtidend § 3, som knytter ikrafttredelsesdato til utgivelsen av Lovtidend med mindre loven selv bestemmer noe annet. Sml. Sundberg 1978:131.

       Norsk Lovtidend er altså et rettslig informasjonssystem som etter sin forhistorie skal fungere som et bekjentgjøringssystem. Man kunne" analysere dette systemet kritisk på lignende måte som gjort for systemene omkring Trygderettens kjennelser i del II. Det er utvilsomt trekk ved systemets utforming som kan kritiseres - f.eks finnes det ikke noen samlet oversikt over gjeldende forskrifter (dette er for tiden under utarbeidelse ved Statsministerens kontor), og det har vel også formodningen mot seg at et tidsskrift med et opplag på ca 8 500 eksemplarer (jfr. Hallan 1973:25) fungerer tilfredsstillende som varslingssystem rettet mot almenheten. I denne henseende kan det nok ha skjedd faktiske endringer i Lovtidends funksjon over tid - da det ble startet i 1876 konkurrerte det ikke med den flom av billige trykksaker som ble skapt av rotasjonspressen mot slutten av forrige århundre.

       I denne fremstillingen vil jeg imidlertid ikke ta opp en slik analyse eller diskusjon. Det får rekke at man slår fast at loven om Norsk Lovtidend pålegger en plikt til å vedlikeholde et informasjonssystem for kunngjøring av lover, forskrifter m.v.

       Det er en plikt - men hva er konsekvensen av at plikten ikke

Side 204

etterleves? I den visstnok første dommen om forståelsen av lovens § 1 (Rt 1918 II 287, særlig s. 307) heter det om dette:

       Manglende kunngjøring er altså en pliktforsømmelse av vedkommende organ eller tjenestemann - men fører ikke til at den ikke kunngjorte forskrift ikke kan påberopes overfor borgerne.

       I en serie med dommer er dette synspunktet blitt opprettholdt (jfr. Rt 1919 307, Rt 1937 42, Rt 1945 13 og Rt 1945 27, Rt 1950 609, Rt 1953 965, Rt 1953 1206 og Rt 1953 1386), selv om resonnementene av og til er noe avvikende. Tolkningen er blitt kritisert i teorien, bl.a. av Castberg 1964 II:208 med note 1. Og i forvaltningsloven av 10.2. 1967 §§ 38-39 er det bestemmelser om kunngjøring, som bl.a fører til at en forskrift ikke kunngjort i Lovtidend, ikke kan påberopes overfor den enkelte

       Forsømmelse av kunngjøring i Norsk Lovtidend kan altså repareres enten ved annen hensiktsmessig kunngjøring eller faktisk kunnskap hos den enkelte.

       Selv om det først er forvaltningsloven av 1967 som formelt endrer rettstilstanden, synes det nok som om det er en viss utvikling i rettspraksis. Rt 1950 609 angår et tilfelle som ikke er svært forskjellig fra det som la til grunn for dommen av 1918 - her uttales det bl.a at

       Det synes som om at man i dommen av 1918 fant det tilstrekkelig å konstatere at det ikke var et vilkar at en forskrift var kunngjort i Lovtidend for å gjøre den gjeldende, mens argumentasjonen i dommene fra 50-årene knyttet seg til om hvorvidt den kunngjøring som faktisk var foretatt, fremsto som forsvarlig (jfr. f.eks prinsippdiskusjonen i Rt 1953 1286). Allerede <"b"før » endringen av forvaltningsloven synes det altså som det noe steile prinsipp fra 1918 er forlatt, og klarest kommer vel dette

Side 205

til uttrykk i den foreløbig siste avgjørelsen, Rt 1968 1311, om en fiskebatskipper som var ilagt bot fordi han ikke hadde gjennomført endringer etter visse brannforskrifter som var kunngjort i Norsk Lovtidend, Meddelelser fra Sjøfartsdirektoratet og Norsk Fiskaralmanakk for 1965. Kjennelsen ble avsagt etter at forvaltningsloven var vedtatt, men loven fikk ikke direkte anvendelse på forholdet. Likevel går dommen vel så langt som loven:

       Dommen gir etter mitt skjønn uttrykk for en rettsoppfatning som ikke helt lett lar seg forene med den som er bygget på utgangsdommen fra 1918. Man skal imidlertid ikke se bort fra at vurderingene kan være preget av hvilket rettsområde de er knyttet til (de fleste dommene, også den fra 1918, gjaldt prisforskrifter) og andre forhold. Men det må være tillatt å peke på at dommen kan ha nokså interessante konsekvenser for resonnementer omkring unnskyldelig villfarelse, når retten finner at man kan være i unnskyldelig rettsvillfarelse med hensyn til et påbud som faktisk er publisert i flere forskjellige informasjonssystemer. Dette aspektet streifes nedenfor under pkt. 3.3.3.

       Uansett hva man måtte mene om utviklingen av rettspraksis, så endret forvaltningsloven rettstilstanden for sa vidt gjelder forskrifter. For lover har man fremdeles den gamle rettstilstand, fastslått med dommene fra Rt 1937 42, Rt 1945 13 og Rt 1945 27. Disse bygger imidlertid alle på den første dommen fra 1918 (gjennom henvisning til Rt 1919 307, som igjen viser til dommen fra 1918). Og denne første dommen angikk, som nevnt, en forskrift. Det kan derfor virke som om noe av grunnlaget for den steile norm fra 1918, svikter, også i forhold til lover. Imidlertid bør det

Side 206

understrekes at forvaltingskomiteen i sin innstilling (1958:323) fremhever forskjellen mellom lover og forskrifter:

       Diskusjonen omkring virkningen av manglende kunngjøring er skissert fordi den har betydning i forhold til informasjonssystemet: prinsippet i forvaltningsloven § 39 er en slags sanksjon som tvinger forvaltningen til å vedlikeholde visse informasjonssystemer.

       Diskusjonen er også relevant i forhold til Grunnloven § 97 og påbudet om at en lov ikke må gis tilbakevirkende kraft. Spørsmålet er bl.a fra hvilket tidspunkt tilbake virkningen skal regnes. I norsk rett er det antatt at en lov kan få anvendelse på forhold som ligger forut for kunngjøringen - dette er bl.a nettopp tilfelle i Rt 1937 42 som angår den velkjente presumsjonen om at man er beruset hvis alkoholinnholdet i blodet

Side 207

overstiger 0,5 promille. Det synes klart at norsk rett her går lenger i å tilate « tilbakevirkning » enn de andre nordiske land, sml. Sundberg 1978:136-138, som bl.a sammenligner den norske dommen med en tilsvarende finsk dom.

       Bekjentgjøringssystemene er altså i denne sammenheng spent ut mellom lovfestete normer om kunngjøring, Grunnloven og grunnleggende idealer. I diskusjonen har jeg forsøkt å vise en utvikling i rettspraksis og lovgivning som nok ikke rokker ved den fast tømrede tolkning av Grunnloven § 97, men som likevel kanskje kan svekke den oppfatning at norsk rett er like unyansert som dommen fra 1918 alene kan gi inntrykk av.

       Lovtidend er det formelle bekjentgjøringssystemet- og, som nevnt, er det tvilsomt om dette i dag faktisk fører til en egentlig « kunngjøring »; Lovtidend har notoritet, men ikke synderlig publisitet. Det er da også gjennomført supplerende tiltak med sikte å bringe kunnskap om endringer i rettssystemet frem til almenheten. Et hovedeksempel er de annonser som Statens informasjonstjeneste lar rykke inn i dagspresse, et annet eksempel er de sammensatte kommunikasjonsprosesser hvor aviser o.l omtaler hendelser og gjennom denne omtalen formidler kunnskap om rettssystemet - jfr. Albrektsens 1974:461 undersøkelse av omtale av rettslige spørsmål i lokalpressen.

       I denne sammenheng vil ikke disse systemene bli fulgt opp. De er interessante, de er viktige og de knytter seg til rettssikkerhetsidealet ettersom de sikkert i praksis gir betydelig bidrag til å skape forutberegnlighet for det alminnelige publikum. Imidlertid er det lite og spredd stoff om disse systemene, og det vil sprenge rammen for fremstillingen innenfor den å gjennomføre en materialinnsamling og -analyse også på dette området.

       En understrekning av betydningen av effektive kunngjøringssystemer bør avslutte dette avsnittet. I sin omtale av Norsk Lovtidend samtidig med at loven ble satt i kraft, beskriver Aubert (1877:274) hvor utilstrekkelig tinglysning var som bekjentgjøringsform. Og han føyer så til:

       Dette er en påminnelse om at man til enhver tid bør overprøve hvilket middel som er det mest effektive - og man bør ikke overrumples over at svaret i var mediapregete tid vil bli avvikende fra det Aubert fant for over 100 år siden. Man kan f.eks sammenligne med den mulighet som er antydet i NOU 1978:37 s. 118, en direkte distribusjon av rettighetsinformasjon til de personer som har rett til eller behov for en offentlig ydelse, personer identifisert gjennom offentlige personregistre. Det er et ekko av Auberts tankegang i Simitis' resonnement, når han argumenterer for at det offentlige skal ta i bruk datamaskinbaserte systemer (1970:53):

       Det er etter mitt skjønn et ruvende tankekors hvorvidt man i vårt rettssystem har funnet frem til bekjentgjøringssystemer som oppfyller de krav man bør kunne stille til rettssystemet for at almenhetens forutberegnlighet ikke skal bli for mye av en fiksjon - har vi funnet « det virksomste Middel », de best egnete « Informationsinstrumente », eller inneholder dagens situasjon utfordringer som ikke er blitt tatt opp?

3.3.3 Rettsvillfarelse

       Et grunnleggende prinsipp i var rettsorden er at villfarelse om strafferettslige

Side 209

normer ikke kan påberopes som straffrihetsgrunn med mindre denne villfarelsen er « unnskyldelig ». Dette gamle prinsippet - tradisjonelt uttrykt i maksimen ignorantia juris neminem excusat- er nødvendig for å effektivisere de strafferettslige normer. Det ville selvsagt være utalelig at man unnlot å orientere seg om strafferettslige normer for slik å sikre seg mot straff. Prinsippet pålegger borgerne en aktivitetsplikt - de bør holde seg orientert om den aktuelle strafferettslovgivning som gode samfunnsborgere.

       Bak dette i utgangspunktet nokså nadeløse prinsippet ligger det imidlertid også en antagelse om at staten vedlikeholder bekjentgjøringssystemer som tilfører borgerne den nødvendige rettslige informasjon. på denne måten er det nøye sammenheng mellom læren om rettsvillfarelse og den kunngjøringsplikt som er diskutert foran under pkt. 3.3.2: prinsippet om at rettsvillfarelser ikke kan påberopes rettferdiggjøres av kunngjøringssystemene. Men igjen vil det da være en forutsetning at disse kunngjøringssystemene er så gode som man med rimelighet kan kreve - og når det kan reises tvil om hvorvidt kunngjøringen er tilstrekkelig effektiv, begynner noe av rettferdiggjørelsen av den strenge normen om at rettsvillfarelser ikke virker unnskyldende, også å svikte.

       Selv om man begrenser seg til strafferetten, er det åpenbart at denne inneholder mange detaljerte straffebud som er vanskelig å holde seg orientert om, ikke minst i spesiallovgivningen og i tilknytning til overtredelse av normer gitt i forskrifter. Det er ikke utelukket at rettsvillfarelse er relevant, spørsmålet er når den er « unnskyldelig ». Dette er et spørsmål med flere aspekter. Rettsvillfarelsen kan f.eks ha som årsak uvitenhet om bestemte lover eller uriktig lovtolkning. I forhold til diskusjonen i dette avsnittet er det særlig manglende kunngjøring o.l. som årsak til rettsvillfarelsen, som er interessant.

       Rettsvillfarelsen kan altså ha som årsak at den kommunikasjonsprosess som skulle fullføres av bekjentgjøringssystemet, ikke er vellykket. Virkningen er at en eller flere brukere ikke blir varslet om en endring i det strafferettslige normsystemet, og at det derfor hos disse oppstår en rettsvillfarelse. Årsaken til svikten i bekjentgjøringssystemet kan være flere: den aktuelle bestemmelse er ikke representert i dokumentsamlingen (manglende kunngjøring), eller den aktuelle bruker mottar ikke dokumentet (sviktende fordelingskriterier), eller den aktuelle bruker leser ikke dokumentet (sviktende brukeroppmerksomhet).

       Fra diskusjonen om kunngjøringsplikt er det redegjort for at for så vidt gjelder lover, vil disse kunne gjøres gjeldende overfor publikum selv om de ikke er kunngjort og det i prinsippet ikke har vært mulig for publikum å gjøre seg kjent med dem. Thornstedt (1956:62) gir et eksempel fra

Side 210

England, hvor befalshavende på et fartøy ble dømt etter en bestemmelse som ble utferdiget mens han var til havs i fjerne farvann, og for en handling øvet før kunngjøring kunne ha nådd ham. Han nevner eksempelet som illustrasjon på en steil anvendelse av prinsippet om ignorantia juris . . . Promilledommen fra Rt 1937 42 synes langt på vei å være eksempel på en like steil anvendelse av prinsippet i Norge (selv om det er tydelig at førstevoterende finner en promille på 1,58 så høy at det formelle forhold til den nye lovbestemte definisjon av « ikke edru » kommer i bakgrunnen).

       Fvl. §§ 38-39 innfører imidlertid en avvikende norm for forskrifter, jfr. ovenfor under pkt. 3.3.2. Her må det vurderes hvorvidt kunngjøring er skjedd på « forsvarlig måte » i forhold til den forskriften påberopes overfor, med mindre vedkommende ikke på annen måte « har fått kjennskap til forskriften » når forskriften ikke er kunngjort i Lovtidend. Forvaltningsloven flytter altså diskusjonen over fra spørsmålet om kunngjøring til spørsmålet om forsvarlig kunngjøring - har forvaltningen valgt det eller de bekjentgjøringssystemer som er forsvarlige, er hensiktsmessige kriteria for utsendelse av dokumentet som inneholdt kunngjøringen, benyttet osv.

       I dommen fra Rt 1968 1312 er det gitt eksempel på en slik diskusjon- og det er nokså strenge krav som av denne kan utledes: det var ikke tilstrekkelig at den aktuelle bestemmelse var inntatt i Lovtidend, Fiskaralmanakken og Meddelelser fra Sjøfartsdirektoratet.

       Hvis man kommer til at kunngjøringen ikke er skjedd på forsvarlig måte, faller man tilbake på tredje og siste forsvarslinje i fvl. §§ 38-39: spørsmålet om den aktuelle bruker har fått kjennskap til forskriften på annen måte. Her har man altså forlatt spørsmålet om svikt i bekjentgjøringssystemet og konsentrerer seg om den enkelte bruker. Spørsmålet blir da om (1) brukeren er knyttet til andre informasjonssystemer som har bragt

Side 211

materiale om den aktuelle bestemmelse, og (2) hvorvidt brukeren faktisk har lest dette materialet.

       det er lett å se at det første spørsmålet er best egnet som bevistema, og det er kanskje først og fremst sammensatte kommunikasjonsprosesser som her kan erstatte de enkle bekjentgjøringssystemene. I rettspraksis har man særlig argumentert med at dagsaviser - som er en type informasjonssystemer de fleste brukere er knyttet til - har bragt materiale om bestemmelsen. I dommen fra Rt 1953 965 er det lagt vekt på en notis i Stavanger Aftenblad, og Thornstedt (1956) nevner en rekke svenske dommer hvor det er blitt lagt vekt på avisnotiser (bl.a. NJA 1917:3941, 1918B.-558,576 og 577 og 1920:4). Thornstedt (1956:176) nevner også at spørsmål om rettsvillfarelse i forbindelse med kriselovgivningen under annen verdenskrig ikke er kommet for domsstolen, noe han anser henger sammen med at denne ble kunngjort i radio før eller i samband med ikrafttredelse, noe som med

       Man har også eksempler på at det er lagt vekt på at forskrifter er inntatt i bransjeblad og distribuert fra myndighetene til den aktuelle bransjeorganisasjon, jfr. Rt 1953 1206. I dommen inntatt i Rt 1953 1286 finnes det en prinsipiell diskusjon som bl.a tar opp forholdet mellom bekjentgjøring og brukerens kunnskap:

       Dommen er fra før forvaltningsloven, men gir uttrykk for det samme prinsippet: først undersøker man om « forsvarlig » bekjentgjøring har funnet sted, og som eksempler nevnes kunngjøring i Pristidend og dagspressen. Dernest undersøkes om den aktuelle bruker kjente til bestemmelsen - men dette modifiseres til et spørsmål om han « burde ha kjent til » bestemmelsen, slik at man kan holde seg til den første delen av bevistemaet, jfr. ovenfor.

       I denne kortfattete diskusjonen er sammenheng mellom sviktende bekjentgjøring og rettsvillfarelse blitt belyst. Det er på det rene at manglende bekjentgjøring kan være årsak til at unnskyldelig rettsvillfarelse anses for å være til stede (sml. Thornstedt 1956:176 med konklusjon

Side 212

for svensk retts vedkommende). Dermed er det påpekt en viss sammenheng mellom krav til bekjentgjøringssystemer og læren om rettsvillfarelser: for å avverge at rettsvillfarelse blir akseptert som straffrihetsgrunn, må forvaltningen velge adekvate bekjentgjøringssystemer, adekvate i forhold til hvilken type bestemmelse som ønskes bekjentgjort og den gruppe med brukere som ønskes nådd. Dette kan innebæere f.eks oppfordring til bruk av bransjeblader, dagsaviser eller radio. På denne måten forutsetter læren om rettsvillfarelse krav til bekjentgjøringssysternet.

       Det er for an pekt på at diskusjonen om rettsvillfarelse knytter seg nær sammen med diskusjonen om kunngjøringsplikt. Hvis en bestemmelse ikke kan påberopes fordi den ikke er kunngjort på foreskreven måte, vil spørsmålet om rettsvillfarelse falle bort. Men selv om en bestemmelse er kunngjort på foreskreven måte, kan unnskyldelig rettsvillfarelse anses å foreligge.

       Slike spørsmål kan oppstå i flere relasjoner, men her skal det bare kort pokes på to av dem: spørsmålet om rettsvillfarelse når det offentlige håndhever et regelverk, og spørsmålet om rettsvillfarelse når en advokat gir råd til sin klient.

       Utgangspunktet er altså i begge tilfelle at det foreligger en eller flere rettskildefaktorer som er kunngjort og på normal måte innlemmet i de rettslige informasjonssystemer. Når rettskildebrukeren likevel er i rettsvillfarelse, kan dette ha to hovedarsaker.

       For det første kan han tolke og vurdere rettskildematerialet feil. Viser det seg senere at han har gitt feilaktig rad, ved at f.eks en domstol kommer til et annet resultat enn det brukeren har forfektet, vil dette som utgangspunkt ikke føre til ansvar for den som er i villfarelse, sml. Fari 1976:28.

       For det andre - og det er i denne sammenheng det interessante tilfellet - kan han mangle kunnskap om de relevante rettskildefaktorer, og av denne årsak danne seg et feilaktig bilde av gjeldende rett. En slik mangelfull innsikt i rettskildematerialet må på en eller annen måte henge sammen med de aktuelle rettslige informasjonssystemer. Enten ved at man har anvendt informasjonssystemene uten å finne frem til det relevante materialet søkefunksjonen svikter. F.eks. anvendes et presedensarkiv som ved en inkurie mangler oppslag fra den lovparagraf man er interessert i og til den springende presedensen. Eller ved at man unnlater å anvende informasjonssystemene, eller bruker ikke tilstrekkelige kostnader ved søkingen til at man skaffer seg en tilfredsstillende oversikt.

       Disse to formene for sviktende bruk av informasjonssystemer kan

Side 213

kalles « søkesvikt » og « tilgjengelighetssvikt », sml. Bing 1981. De vil kanskje i praksis være nokså vanskelig å holde ut fra hverandre, selv om det fra nordisk rettspraksis vil bli nevnt et par forholdsvis klare eksempler straks nedenfor. I alle fall har man i teorien ikke klart holdt disse typene av svikt ut fra hverandre, og man har dessuten heller ikke klart sondret mellom rettsvillfarelse som skyldes sviktende tolkning, og den som skyldes sviktende informasjonssystemer. Som en hypotese ville det jo være nærliggende å anta at man som utgangspunkt ikke ville komme i ansvar på grunn av rettsvillfarelse som skyldtes sviktende tolkning og søkesvikt, men lettere komme i ansvar for villfarelse som skyldtes tilgjengelighetssvikt.

       I den første gruppen av tilfeller som skal diskuteres, finner man situasjoner hvor det offentlige håndhever en bestemmelse, og dette fører til tap hos en privatperson. Senere viser det seg at handhevelsen bygger på uriktig rettsoppfatning, dvs. at det offentlige har vært i en rettsvillfarelse. Hvis privatpersonen så reiser erstatningssak mot det offentlige, må det vurderes hvorvidt ansvar foreligger.

       Frihagen (1966:491-503) gir et resyme av rettspraksis omkring det offentliges ansvar for tap på grunn av uriktige forvaltningsvedtak. Flere av de nevnte dommene angår tilfelle hvor feilen skyldtes at vedtaket manglet hjemmel eller var i strid med lov, jfr. Rt 1918 651, Rt 1934 330, Rt 1957 860, Rt 1959 856, Rt 1962 89 og Rt 1965 466. Ingen av disse dommene angår tilfelle hvor rettsvillfarelsen synes å ha sin årsak i sviktende bruk av informasjonssystemer. Teorien synes å slutte opp om det syn at staten vanskeligere blir ansvarlig for lovtolkningsfeil eller misforstaelse av alminnelige, forvaltningsrettslige normer enn for saksbehandlingsfeil, jfr. Frihagen 1966:509, Eckhoff 1978:603-604.

       Imidlertid har teorien på mange måter stilt seg kritisk til den etablerte rettstilstand, og Frihagen (1977 111:150) summerer opp sitt syn slik:

       Selv om norsk rettspraksis mangler eksempler på at det er krevet erstatning for tap som skyldes rettsvillfarelse med årsak i sviktende søkesystemer, er ikke diskusjonen om ansvar for tap på grunn av myndighetenes rettsvillfarelse uinteressant. Det synspunkt som er formulert av Frihagen, og som også Eckhoff (1978:604) har sluttet seg til, impliserer en anbefaling om objektivt ansvar for tap som skyldes sviktende

Side 214

informasjonssystemer innen offentlig forvaltning. Rettspraksis kan jo tyde på at det er liten risiko forbundet med denne typen svikt. Men likevel vil et slikt ansvar faktisk innebære en garanti fra det offentlige om at informasjonssystemer fungerer tilfredsstillende og vil bli brukt på en forsvarlig måte, ikke bare i den forstand at økonomiske tap vil bli dekket, men også i den forstand at systemene er utformet på en slik måte at situasjoner som kan føre til tap, unngås. I vår sammenheng har derfor teoriens diskusjon omkring de refererte dommene interesse nettopp fordi de synes å implisere en forutsetning om at det offentlige bør garantere effektiviteten i de informasjonssystemer som forvaltningen benytter.

       I den andre gruppen tilfeller finner man de situasjoner hvor en advokat gir sin klient uriktig råd på grunn av en rettsvillfarelse, og hvor dette uriktige rådet fører til at klienten lider et økonomisk tap. Spørsmålet kan da reises om hvorvidt advokaten er erstatningspliktig.

       I utgangspunktet besvares dette spørsmålet bekreftende i norsk rett, jfr. Motzfeld (1909:698):

       Motzfeld var ganske streng i sin vurdering av hva som ville være tilstrekkelig til å pådra advokater ansvar, og synes også å mene at de har en sterk plikt til å anvende informasjonssystemer, sml. 1909:698:

       At slikt erstatningsansvar er blitt aktualisert, er på det rene - skoleeksempelet er kanskje det tap som oppstår fordi en advokat (eller en annen juridisk rådgiver, som f.eks en lensmann) har gitt uriktig råd med hensyn til formkravene for testamentariske disposisjoner, jfr.Sellæg 1976:12.

       Imidlertid har senere teori fremhevet de forbehold som også er antydet av Motzfeld, jfr. f.eks. Blom 1947:13, Andersen 1970:196-197, Sellæg 1976:11-12 og Fari 1976:27-29. Blom fremhever bl.a at selv i forhold til åpenbare feil (jfr. 1947:13):

       I en slik totalvurdering er det åpenbart at man bl.a må trekke inn hvilke informasjonssystemer som advokaten faktisk har til sin disposisjon, og den kostnadsramme som er aktuell for den konkrete sak.

       Forholdet til det som er kalt tilgjengelighetssvikt foran, og den standard som Blom antyder, kan finnes illustrert i en dansk dom av Østre Landsret, jfr. UfR 1945:205 og diskusjonen hos Kruse 1976:50-51.

       I denne dommen var det på det rene at advokatens råd bunnet i en rettsvillfarelse. Denne villfarelsen hadde etter klientens utsagn sin årsak i manglende kjenskap til rettspraksis, dvs. en tilgjengelighetssvikt. Helt rent er imidlertid ikke tilfellet, for domstolen fant ikke at den aktuelle rettspraksis « havde en saadan Klarhed » at den uten videre ville bragt advokaten på andre tanker. Imidlertid fant domstolen det ikke klanderverdig at advokaten

       Kruse (1976:51) trekker den slutning av dommen at en advokat etter dansk rett

       Kruse bemerker også (1976:49) at dette sannsynligvis også er i klientens interesse, ettersom en alminnelig praksis som gikk ut på å utrede spørsmålet omstendelig sikkert ville føre til « en klækkelig forhøjelse af salærtaksterne » uten at en tilsvarende forbedring av rådenes kvalitet kan ventes.

       Den konklusjon Kruse trekker for dansk rett, synes i overensstemmende med den man er tilbøyelig til å trekke i norsk teori, sml. Fari

Side 216

1976:28. Det kan synes som om det legges en lempeligere norm til grunn enn den Motzfeld argumenterte for, men det er nok kanskje bare tilsynelatende - de forbehold som Motzfeld bygget inn i sitt utgangspunkt er nok blitt adskillig mer praktiske ettersom rettskildematerialet i løpet av dette århundre har økt i omfang og det stadig er blitt vanskeligere å beholde oversikten.

       Den danske dommen gjaldt tilgjengelighetssvikt. En svensk dom belyser nærmere rettsvillfarelse som har sin grunn i søkesvikt, jfr. NJA 1957:89.

       I dette tilfellet hevdet advokaten at rettsvillfarelsen hadde sin årsak i en uklar lovtekst fra 1883. Denne teksten var unektelig uklar, men uklarheten var blitt løst i en høyesterettsdom fra 1904. Advokaten pekte på at det ikke var henvist til denne dommen i noten til bestemmelsen som inngår i den svenske lovsamlingen. Han hevdet altså at årsaken var en søkesvikt, hvor noteapparatet i lovsamlingen oppfattes som et søkesystem rettet mot dommer. Dette avviste domstolen som bl.a uttalte:

       Domstolenes resonnement synes å være at det er unnskyldelig at advokaten ikke gjennomførte en søking gjennom dommer helt tilbake til 1904, men at det ikke er unnskyldelig - når han finner en uklar lovbestemmelse - å unnlate og konsultere sentrale, teoretiske arbeider. Domstolen finner altså at advokatens informasjonssøking har vært utilfredsstillende, og gir et eksempel på at forsvarlig bruk av informasjonssøkesystemer er et krav rettet mot advokater og sanksjonert med erstatningsansvar.

       I den terminologi som er innført i dette avsnittet, kan man si at domstolen avviser at årsaken til rettsvillfarelsen er søkesvikt (manglende note i lovsamlingen), og hevder at den er tilgjengelighetssvikt (manglende utnyttelse av tilgjengelige informasjonssystemer). Det synes

Side 217

for så vidt som om domstolen holder åpen den mulighet at hvis årsaken hadde vært søkesvikt, så ville advokaten vært ansvarsfri.

       Dette harmonerer med en oppfatning som har vært fremmet i norsk teori, jfr. Platou 1915:181 om feil i private lovsamlinger, et eksempel som den norske Lovsamlingen (og den svenske, som sto i fokus i dommen referert like over) fremdeles gjør aktuelt.

       Praksis omkring advokaters ansvar viser på denne måten sammenhenger mellom eksisterende informasjonssystemer, de tilgjengelighetsfaktorer som omgir disse og de krav man kan stille til advokatens rådgivende virksomhet. Åpenbart vil bedre informasjonssystemer (som til lavere kostnader gir adgang til et større volum rettskildefaktorer) kunne føre til at kravene skjerpes.

3.3.4 Prejudikater og domssamlinger

       Etter norsk rett er både prejudikater og presedenser typer av rettskildefaktorer, dvs. at det er tillatt å påberope seg argumenter hentet fra disse faktorene ved løsningen av et juridisk problem.

       Uttrykkene « prejudikat » og « presedens » brukes ofte med noe forskjellig betydning, ikke bare i den forstand at man med « prejudikat » sikter til en domstolsavgjørelse og med « presedens » til en forvaltningsavgjørelse. F.eks. kan man bruke « prejudikat » om en avgjørelse for å understreke at argumenter fra denne er tungtveiende eller avgjørende for ens stillingtagen til et bestemt rettsspørsmål, sml. Eckhoff 1971a:51. I denne fremstillingen brukes imidlertid « prejudikat » eller « presedens » om enhver avgjørelse som hevdes å være relevant i forhold til et bestemt rettsspørsmål (om begrepet « relevant », jfr. foran under pkt. 1.2.4 (3)). Også en tidligere dom som er relevant, men hvor de argumenter som hentes fra dommen har svært liten vekt, vil altså etter min ordbruk være et « prejudikat ». Sml. for det tilsvarende spørsmål i forbindelse med bruken av uttrykket « presedens », jfr. del II pkt. 1.

Side 218

       I dette avsnittet vil det bli gjort et forsøk på å knytte prejudikatslæren sammen med rettssikkerhetsidealet, og med dette utgangspunktet belyse enkelte aspekter ved informasjonssystemer for domstolsavgjørelser- nemlig forholdet mellom trykte og utrykte avgjørelser. Det bør understrekes at det ikke er noen fullstendig drøftelse av sammenhengen mellom domstolsavgjørelser og informasjonssystemer som gjennomføres i dette avsnittet. Tvert imot kan det betraktes som innledningen til et hovedtema som forfølges videre nedenfor, særlig under det avsluttende avsnittet 3.5.3, som tar for seg konsekvensene av endringer i informasjonssystemet, illustrert nettopp ved endringer av publikasjonssystemer for domstolsavgjørelser. I dette avsnittet er det altså først og fremst den eksisterende publiseringsordning sorn skal konfronteres med rettssikkerhetsidealet.

       Prejudikatslæren angir at argumenter hentet fra tidligere domstolavgjørelser kan tillegges vekt ved senere beslutninger. Man kan konstatere at dette er et gjeldende rettskildeprinsipp i vårt rettssystem. Men man kan også forsøke å finne frem til begrunnelser for prinsippet. I denne sammenheng kan tre hovedbegrunnelser fremheves. For det første har man likhetsprinsippet - det er et grunnleggende rettferdighetskrav at like saker skal avgjøres likt (jfr. Cross 1977:4, Fleischer 1965:180). Ved å legge vekt på tidligere praksis oppnår man at det forhold at en sak tidligere har fått en bestemt løsning, blir et argument for at en ny og lignende sak skal løses på samme måte. Hvis man strammer inn prejudikatslæren sa den nærmer seg den engelske stare decisis-doktrinen, vil man få et prinsipp som ligger nær det likhetsprinsipp man kjenner fra norsk forvaltningsrett. Imidlertid må likhetsgrunnsetningen

Side 219

som begrunnelse for å tillegge tidligere domspraksis relevans ikke forveksles med forvaltningsrettens likhetsprinsipp og læren om usaklig forskjellsbehandling. Dette vil bli nærmere diskutert nedenfor under pkt. 3.4, jfr. også del II pkt. 4.

       For det annet har man kravet til rettsenhet, som bl.a impliserer at utfallet av saken skal være uavhengig av hvilken domstol saken kommer opp ved. Dette oppnår man bl.a ved at alle domstoler legger vekt på tidligere avgjørelser, også avgjørelser fra andre domstoler. Dermed virker prejudikatene til å styre rettsutviklingen i samme retning. Denne tanken om rettsenhet kan ses på som et utslag av likhetsprinsippet, sml. nedenfor under pkt. 3.4.4.

       For det tredje har man kravet til forutberegnlighet. Dette er kanskje det viktigste elementet i rettssikkerhetsidealet som underbygger prejudikatslæren. Som et eksempel på den betydning som legges på denne begrunnelsen, jfr. Berg 1947:4.

       En domstolsavgjørelse bør, etter dette synet, føye seg inn i et mønster dannet av tidligere avgjørelser. Folk skal få anledning til å innrette seg etter de rettslige normene som utvikles i praksis.

       Forutberegnlighet kan i denne sammenheng nærmest ses på som en fellesnevner også for likhetsprinsippet og prinsippet om rettsenhet - i den mer snevre betydning av likhetsprinsippet at en ny sak skal avgjøres i tråd med tidligere og lignende saker.

       I engelsk rett er kravet til forutberegnlighet (« certainty ») understreket som grunnleggende i prejudikatslæren. det har vært hevdet at « a semi-absolute precedent has no more virtue than a semi-fresh egg » (Goodhart sitert etter Cross 1977:136). Troen på at presedenslæren kan skape en slik forutberegnlighet har vært kritisert som urealistisk (jfr. Eckhoff 1953:321). Men begrunnelsen har likevel vært brukt til å rettferdiggjøre stare decisis-doktrinen.

       Slik kan man skissere en forbindelse mellom prejudikatslære og elementer i rettssikkerhetsidealet, og antyde at rettssikkerhet er en begrunnelse for var bruk av tidligere domstolavgjørelser i juridisk argumentasjon. Men denne delen av begrunnelsen er ikke tilstrekkelig forklaring på hvorfor dette rettskildeprinsippet er sa dypt forankret i rettssystemet. En realistisk forklaring bør nok trekke inn en rekke andre forhold, f.eks den nytte man kan ha av å se hvordan tidligere dommere har resonnert over bestemte juridiske spørsmål, den personlige autoritet

Side 220

enkelte dommere nyter eller den autoritet som følger av domstolenes plass i domstolshierarkiet osv. Den enkelte dommer ved en ønsker også at praksis ved domstolen skal fremstå som konsekvent han selv følger prinsipper han har uttrykt i tidligere avgjørelser i rekke elementer i en slik total begrunnelse for den bruk som rettsavgjørelser er nevnt i Forundersøkelse 1974:20-22.

       Disse tilleggsbegrunnelsene kan kanskje summeres som et om rettstradisjon. Bruken av tidligere avgjørelser i argumentasjon omkring et nytt problem har sa lang tradisjon at denne tradisjonen på en måte blir sin egen begrunnelse. Den er intimt knyttet til våre forestillinger om funksjonen til domstoler. Denne formen for argumentasjon sikkert også med på å gi hele rettssystemet legitimitet.

       I denne fremstillingen vil imidlertid sammenhengen mellom forutberegnlighet og prejudikatslæren ha særlig interesse. Og det er denne sammenhengen som skal forfølges noe videre nedenfor.

       Begrunnelsen for prejudikatslæren bærer egentlig ikke lenger enn til setningen om at argumenter fra tidligere avgjørelser kan tillegges vekt ved nye avgjørelser. Spørsmålet vil i neste omgang være om hvorvidt man kan si noe mer om dette « kan » - hvor sterkt er egentlig prinsippet. Man har adgang til å benytte argumenter hentet fra tidligere praksis, etter omstendighetene bør man også legge vekt på slike argumenter, særlig hvis de er hentet fra Høyesteretts avgjørelser. Kan det også finnes tilfeller hvor man skal utnytte tidligere avgjørelser på denne måten?

       Man finner en lovfestet norm i lov av 25.6.1926 nr. 2, som bestemmer at hvis Høyesterett ønsker å fravike et prejudikat, skal spørsmålet (etter visse prosedyrer) forelegges Høyesterett in plenum. Men bortsett fra dette prinsippet, synes det å være vanskelig å komme nærmere inn på styrken i prejudikatsbindingen, eller hvilke forhold man tar hensyn til når man bestemmer styrken i et aktuelt tilfelle (sml. Eckhoff 1971a: 156-158 med henvisninger). Det er likevel klart at styrken er relativ til domstolens rang, slik at argumenter hentet fra Høyesteretts avgjørelser gjennomsnittlig tillegges relativt større vekt enn argumenter hentet fra f.eks en herredsretts avgjørelse. Imidlertid er det nok flere forhold som styrer den vekt man vil legge på slike argumenter - f.eks hvilke andre argumenter man har til rådighet, likheten mellom den tidligere og

Side 221

aktuelle sak, hvem som har formulert den tidligere avgjørelse, avgjørelsens « kvalitet » osv.

       Fra Sverige har man eksempler på at Justitieombudsmannen har gjort anmerkninger ved at tidligere avgjørelser ikke er fulgt (jfr. Berg 1947:6-7) - i det ligger det altså en slags håndhevning av prejudikatslæren.

       Denne raske skissen av visse hovedtrekk ved prejudikatslæren viser at det ikke bare er tillatt å ta hensyn til argumenter fra tidligere avgjørelser. I en viss grad inneholder gjeldende rettskildeprinsipper en sterkere anbefaling, kanskje til og med en plikt til å ta hensyn til argumenter fra slike avgjørelser. Uten å behøve nærmere å undersøke for hvilke tilfeller en slik sterkere oppfordring gis av gjeldende rett, er det etablert et tilstrekkelig utgangspunkt for å hevde at informasjonssystemer må være slik utformet at tidligere avgjørelser kan spille den rolle som er foreskrevet, en rolle som bl.a tar sikte på å styrke forutberegnligheten.

       Hvis bruk av tidligere avgjørelser skal styrke forutberegnligheten, må man kunne forutsette at to forskjellige jurister med utgangspunkt i samme problem kan finne de samme avgjørelsene. Under innflytelse av de samme avgjørelsene, vil så de to juristene ha økt sjanse for å komme til samme resultat.

       Hvis de to juristene mangler denne elementære mulighet til å finne frem til de samme tidligere avgjørelser, vil i dette tilfellet rettspraksis ikke bidra til økt forutberegnlighet. Denne formuleringen av utgangspunktet vil man kjenne igjen fra flere andre problemstillinger.

       Sammenhengen mellom bruk av tidligere avgjørelser og informasjonssystemer er velkjent og sentral (sml.f.eks. Eckhoff 1971a:148 som understreker betydningen av trykte domssamlinger). Det er nettopp denne forskjellen mellom publiserte og upubliserte rettsavgjørelser som

Side 222

i dette avsnittet skal diskuteres noe mer inngående. Trykking av rettsavgjørelser, publisering av domssamlinger m.v. vil representere en innlemmelse av avgjørelsene i informasjonssystemer som stilles til disposisjon for alle eller et stort antall jurister. Disse avgjørelsene blir da klarligvis lettere tilgjengelig enn de avgjørelser som ikke innlemmes i denne typen informasjonssystemer, men bare er tilgjengelig f.eks i de eksklusive systemer som en domstols eget arkiv vil være. det er derfor trivielt å påpeke at en publisert rettsavgjørelse vil bli brukt hyppigere enn en ikke-publisert.

       Bak publisering ligger det et ønske om å gjøre avgjørelsen kjent. Ettersom også rettsavgjørelser vil ha som funksjon å styrke forutberegnlighet, vil publiseringen på en måte spille samme rolle i forhold til domstolavgjørelser som kunngjøring av lover og forskrifter. Kunnskap om praksis vil gjøre at man i forhold til en enkelt, aktualisert konflikt eller innenfor et livsområde vil kunne innrette seg i henhold til gjeldende rett. på områder hvor de normer som uttrykkes gjennom rettspraksis vil være viktige, vil man også vente at det knytter seg interesse til hvordan de « kunngjøres ».

       Et eksempel på dette kunne man vente var straffedommer. En forutsetning for at anvendelsen av straff skal ha en almenpreventiv virkning, er nettopp at bruken av et straffebud i en konkret sak blir kjent av andre -jo flere som blir kjent med dommen, desto større vil den almenpreventive virkningen være (sml. Bratholm 1980:117). Nå er nok ikke domssamlinger den beste måten å bringe kunnskap om straffedommer ut blant publikum, interessen vil snarere knytte seg til f.eks avisenes kriminalreportasje. Dessuten vil kanskje ikke den enkelte avgjørelse gi noe lett identifiserbart bidrag til den almenpreventive virkning (jfr. Andenæs 1950:130). Likevel kan diskusjonen omkring straff og almenprevensjon være et eksempel på et område hvor det er særlig tydelig at dommenes virkning forutsetter kommunikasjon til rettskildebrukere og publikum.

       I Norge er diskusjonen omkring bruken av trykte og utrykte domstolavgjørelser først og fremst en diskusjon om rettsavgjørelser fra lagmanns-, by- og herredsrettene. Dette skyldes det enkle forhold at de fleste av Høyesteretts avgjørelser publiseres i Retstidende.

       I forhold til avgjørelsene fra lagmanns-, by- og herredsrettene har skillet

Side 223

mellom trykte og utrykte avgjørelser stor praktisk betydning. Bare et lite utvalg avgjørelser blir faktisk trykt - for Rettens Gang ligger publiseringsandelen på ca 3 % for lagmannsrettenes avgjørelser (jfr. Bråthen 1978:8).

       Til tross for at det er alminnelig anerkjent hvilken betydning skillet mellom publiserte og upubliserte avgjørelser har i praksis, har dette skillet liten prinsipiell betydning. En lagmannsrettsavgjørelses status qua rettskildefaktor knytter seg ikke til hvorvidt den er publisert eller ikke, men hvorvidt det faktisk er en rettskraftig avgjørelse av en lagmannsrett. det synes heller ikke å være belegg for at rettskildeprinsipper foreskriver at det gjennomgående skal legges større vekt på argumenter fra publiserte enn fra upubliserte avgjørelser.

       I forhold til bruken av tidligere rettsavgjørelser, blir denne likestillingen mellom upubliserte og publiserte avgjørelser et element som svek-ker forutberegnligheten. Man kan aldri forsikre seg mot at det i forhold til en påberopt publisert avgjørelse blir anført en upublisert avgjørelse man ikke var (eller med rimelighet kunne bli) kjent med. Det samme er selvsagt tilfelle hvis man påberoper seg en upublisert avgjørelse. Situasjonen er uoverblikkbar. Som Wood (1966:610-611) uttrykker det:

       Hvis man er utilfreds med denne situasjonen, synes det å være bare to mulige endringer: Man kan enten gjøre status qua rettskildefaktor avhengig av at det finnes tilfredsstillende informasjonssystemer for vedkommende faktortype, eventuelt bare kvalifisere de publiserte avgjørelsene som rettskildefaktorer; eller man kan endre og forbedre informasjonssystemene.

       I vår sammenheng er det særlig spørsmålet om hvorvidt man har brukt den bedre tilgjengelighet av publiserte avgjørelser som et argument i forhold til avgjørelsenes rettskildemessige verdi, som interesserer. Og i norsk rett har det faktisk statt strid om avgjørelser av lagmanns-, by- og herredsretter skal kvalifiseres som rettskildefaktorer (sml. bl.a oversikten hos Eckhoff 1971a:155). Og her er nettopp forholdet til informasjonssystemene vært påberopt, jfr. særlig Fleischer 1965:152, som sier om underrettsdommene:

       Platou kaller ikke-publiserte avgjørelser for « hemmelige prejudikater », og går sterkt inn for at det ikke skal kunne legges vekt på argumenter hentet fra slike (1915:117):

       Både Fleischer og Platou argumenterer ut fra hensynet til forutberegnlighet når de kritiserer (eller anbefaler endringer i) den bruk av tidligere domstolavgjørelser som finner sted. Men som fremhevet foran, vil bruk av prejudikater kunne finne en bredere begrunnelse enn nettopp dette elementet i rettssikkerhetsidealet. Norsk prejudikatlære inneholder heller ingen anbefaling om at « hemmelige prejudikater » ikke skal anvendes (som også Platou straks konstaterer), og selv om altså dette kan kritiseres ut fra hensynet til forutberegnlighet, innebærer det ikke nødvendigvis at en totalvurdering vil falle like negativt ut.

       Etter dette eksempelet fra norsk rett omkring bruk av domstolavgjørelser og publisering av slike avgjørelser, skal det tas to eksempler fra andre rettssystem, hvor det også har vært diskutert hvilken rolle publisering bør spille i forhold til rettskildebruk. Det ene er den svenske diskusjonen om « bättre rättskällor », det andre er den amerikanske, særlig kalifornske, diskusjonen omkring bruk av « unreported case law ».

       Den svenske diskusjonen tok sitt utgangspunkt i Ulf Bernitz' tiltredelsesforelesning til Stockholm universitet med den programmatiske tittelen « Bättre rättskällor », og hvor bl.a han slo til lyd for en mer omfat-tende publisering av de lavere instansers praksis (Bernitz 1976). I en kommentar etterlyser Strömholm (1976:368-369) en problematisering av selve rettskildebegrepet i forhold til publisering. Han sier bl.a svært nøkternt:

       Strömholm antyder altså at det nærmest vil være (systematisk) publisering som kvalifiserer noe som en rettskildefaktor, og at Bernitz' forslag dermed ville innebære « en radikal utvidgning av rättskällebegrepet i svensk rätt ». I sitt tilsvar stiller Bernitz seg tvilende til resonnementet (1977:544):

       Det synspunkt som Bernitz fremmer i det siste sitatet, svarer godt til det standpunkt norsk rettskildeteori også har inntatt, hvor det ikke sondres i prinsippet mellom upubliserte og publiserte avgjørelser, mens Stromholms standpunkt synes å være mer radikalt i forhold til norsk rett: nemlig å la den systematiske formidlingen (publiseringen) av en domstolsavgjørelse bestemme avgjørelsens status qua rettskildefaktor.

       Debatten om « bedre rettskilder » i Sverige er vel en av de viktigste diskusjonene om publisering av domstolavgjørelser i nyere, nordisk rett - hvor forøvrig Bernitz argumenterte med den norske situasjonen og Rettens Gang som et forbilde, jfr. Bernitz 1976:98 og 1977:544. Den har særlig interesse, ettersom den påviser hvor nær sammenheng det er mellom selve det grunnleggende begrep « rettskildefaktor » og de normer som kvalifiserer noe som en slik faktor på den ene side, og de etablerte informasjonssystemer på den annen side.

       En tilsvarende diskusjon har man fatt i USA, særlig i delstaten California. I 1963 innførte delstatsparlamentet selektiv publisering av domstolavgjørelser under overoppsyn av California Supreme Court, jfr. Govemment Code of California section 68895. I henhold til denne bestemmelsen utformet delstatens høyesterett en regel om at « viktige » avgjørelser fra appelldomstolene skulle publiseres. I 1972 snudde man ved en reform « bevisbyrden », slik at i stedet for at alle avgjørelser skulle publiseres hvis de ikke var uviktige, skulle nå ingen avgjørelser publiseres med mindre de ble funnet viktige. I Rule no. 976 (b) i California Rules of Court heter det derfor nå at. . .

       Hvert av disse kriteriene er forklart i fotnoter.

       Man vil se at de kriterier som er formulert, slett ikke virker urimelige eller restriktive vurdert på bakgrunn av vårt eget rettssystem og var egen publiseringspraksis. Men reguleringen må selvsagt vurderes på bakgrunn av det amerikanske case law-systemet, og den omfattende, ikke-selektive publisering som slik ble endret i to trinn i 1963 og 1972.

       Begrunnelsen for endringen var ganske enkelt at man ønsket å redusere den mengden av domstolavgjørelser som årlig ble tilført rettssystemet, og som gjorde det stadig vanskeligere for jurister å beherske informasjonssituasjonen, jfr. Kanner 1973:388. Men resultatet ble ikke slik man ønsket. For det første førte det til en alvorlig tilgjengelighetsdiskriminering, det Kanner (1973:390) kaller « two lawyer levels »:

       Dernest ble det ikke noen tilsvarende bedring av juristenes informasjonssituasjon. Ettersom upubliserte avgjørelser hadde samme prejudikatsvirkninger som de publiserte (jfr. Wood 1966:610), førte det bare til til at man mistet det informasjonssystem som man tidligere hadde og fikk den tilgjengelighetsdiskriminering som nevnt for an. Og endelig ble det hevdet at høyesteretten brukte sin kontroll med publiseringen for å « get rid of what it apparently deems to be erreneous?)r otherwise improvident decisions » (Kanner 1973:391).

       Det syntes som om situasjonen kunne karakteriseres som den norske i forhold til publisering og bruk av underrettsavgjørelser, men forsterket av stare decisis-doktrinen. Overrumplende nok har man forsøkt å løse problemet med et radikalt grep - et forbud mot å bruke avgjørelser som

Side 227

ikke er offisielt publisert. Fra 1.1.1974 fikk Rules of Court no. 977 følgende ordlyd:

       Dermed har man gjennomført et fors0k på å direkte relatere en domstolsavgjørelses status qua rettskildefaktor til innlemmelsen i et informasjonssystem - ved skrevne regler innført den regel som Strömholm (jfr. foran) antydet for svensk rett. Jeg er ikke kjent med tilsvarende ordninger fra andre jurisdiksjoner- selv om man ofte erkjenner (som Bernitz i den svenske diskusjonen) at det i praksis vil være publiseringen som bestemmer bruken qua rettskildefaktor. Jeg er heller ikke kjent med erfaringer fra den kalifornske ordningen, selv om det ikke skal meget til for å innse at kritikken mot høyesterett som gjennom publiseringen nå enda sterkere kan kontrollere rettsutviklingen, vil være skarp og uttalt.

       Et slags à propros til diskusjonen om publiseringen kvalifiserer avgjørelsen som rettskildefaktor har man i spørsmålet om hva som egentlig tilfredsstiller kildefunksjonen - hvis det er forskjell på det dokumentet som representerer en rettsavgjørelse og den autentiske teksten i avgjørelsen, skal man da følge dokumentet eller avgjørelsen? Platou (1915:-119-120) forfulgte sitt resonnement omkring publikasjonens betydning til den logiske konklusjon at det var det offentliggjorte referat man burde hente sine argumenter fra, ikke fra den « virkelige » avgjørelsen. På grunn av den måten høyesterettsavgjørelser ble referert før innføring av offentlig votering i 1863 kunne det skje at man misforsto Høyesteretts ressonement. Platou refererer flere eksempler på dette (1915:118-119), bl.a at man på misforståelse av Høyesteretts dom av 22.10.1831 har fått en sedvanerettsdannelse om at panterett ikke foreldes sammen med den underliggende fordring, jfr. også Gaarder/Lødrup 1967:237. Platous synspunkt er ikke anerkjent i norsk rett, og spiller for sa vidt også mindre rolle i dag hvor avgjørelser sjelden dokumenteres som sammendrag eller referat.

       Foran er det gitt eksempler på hvordan man i teorien har drøftet sammenheng mellom publisering og rettskildebruk, særlig begrunnet ut fra hensynet til forutberegnlighet. Man bør for sammenhengens skyld

Side 228

også ta opp spørsmålet om hvorvidt upubliserte avgjørelser faktisk påberopes som kilde for argumenter ved løsning av rettslige spørsmål. Det synes som om advokater i Norge er tilbøylig til forholdsvis hyppig å påberope seg avgjørelser fra lagmanns-, by- og herredsretter - også upubliserte avgjørelser. Det finnes til og med indikasjoner på at advokater « siler » de avgjørelser de kan påberope seg, slik at rettskildebildet skal bli gunstigst mulig for deres klient - nettopp en av de farene som prinsipielt er antydet i forbindelse med tilgjengelighetsdiskriminering (jfr. Bråthen 1978:32-34). Dommere synes også tilbøyelige til å anse slike avgjørelser som relevante, selv om de gir uttrykk for en viss bekymring over at de ikke kan kontrollere om det finnes andre avgjørelser, kanskje med annet resultat, som også er relevante (jfr. Forundersøkelse 1974:20).

       Bråthen (1978:36) oppsummerer sitt inntrykk, basert på intervjuer med dommere, slik:

       I den faktiske bruk som synes å bli gjort av upubliserte avgjørelser, ligger det jo en viss indikasjon av at det kan være nokså tilfeldig hvilke avgjørelser fra lagmanns-, by- og herredsretter som blir publisert. Man må kunne tillate seg å tro at det blant de upubliserte avgjørelsene finnes avgjørelser som hadde « fortjent » publisering på grunn av sin prinsipielle interesse. Men noen undersøkelse som viser dette, har vi ikke.

       Imidlertid har den danske dommerforenings Informationsudvalg gjennomført en undersøkelse av alle avgjørelser avsagt av Østre og Vestre landsret i en 3-måneders periode 1976-77. Noe over 1 000 avgjørelser ble gjennomgått, og utvalget uttaler bl.a. (Dommerforeningen 1977:13) at

       Et annet eksempel er en tysk undersøkelse (Berger 1977:91, sml. Berger 1981:163-164) fra den føderale arbeidsretten:

       Foruten å gi et interessant eksempel på hvor sammensatt praksis upubliserte avgjørelser kan skjule, er det jo også et eksempel på at det blant de upubliserte avgjørelser finnes avgjørelser som det ville vært interessant å få frem i lyset gjennom publisering.

       Diskusjonen i dette avsnittet lar seg kanskje vanskelig sammenfatte i en entydig konklusjon. Utgangspunktet for diskusjonen er sammenhengen mellom forutberegnlighet som del av rettssikkerhetsidealet, og publisering av domstolavgjørelser. Fordi den praktisk viktige sondringen mellom publiserte og upubliserte avgjørelser ikke har noen konsekvenser for avgjørelsenes rettskildemessige verdi, og fordi det er ulik tilgang til disse avgjørelsene for forskjellige brukere, skaper de et usikkerhetsmoment som - isolert sett - kommer i motsetning til idealet om forutberegnlighet. En slik motsetning kan dempes på minst to måter - enten ved å endre informasjonssystemene, slik at utvalget av publiserte avgjørelser blir større og bedre, eller ved å trekke prinsipielle konsekvenser av det praktiske skillet mellom publiserte og upubliserte avgjørelser, som den kalifornske utviklingen gir et eksempel på. I alle tilfelle belyser diskusjonen sammenhengen mellom utforming av informasjonssystemer og rettskildeprinsippene.

       Innføringen av et bedre informasjonssystem vil kanskje i utgangspunktet synes å styrke forutberegnligheten. Men, som antydet innledningsvis, hviler dette på forutsetningen om at mer informasjon begrenser

Side 230

og ikke øker valgmuligheter - en forutsetning som det tyske eksempelet referert foran viser at i alle fall ikke alltid holder stikk: i stedet for den ene, publiserte avgjørelses løsning ville økt publisering kunne dokumentert 2-3 andre løsninger (med mindre bedre publiseringssystemer på et tidligere tidspunkt hadde ført til en harmonisering av resultatene, sml. nedenfor under pkt .3.4.4).

       Hvis man fikk en endret situasjon, hvor flere avgjørelser av domstolene ble publisert, ville den norske jurists informasjonssituasjon nærme seg den anglo-amerikanske jurists - antallet mulige prejudikater i forhold til et bestemt spørsmål er svært stort, og det er lite sannsynlig at alle blir påberopt. Dette kan skape fare for utvikling samtidig i sprikende retninger, subtile distinksjoner og avgjørelser som er i innbyrdes motstrid. Cross (1977:201) understreker disse farene som i prinsippet er alvorlige, men konkluderer med å bemerke, nærmest litt undrende:

       Og denne litt undrende, og nokså beroligende setningen kan kanskje fungere som en oppsummering av dette avsnittet. Selv om de prinsipielle problemene skapt av den praktisk viktige sondringen mellom publiserte og upubliserte avgjørelser, og vår manglende vilje til å trekke rettskildemessige konsekvenser av denne, kan fortone seg alvorlige, så har likevel det praktiske rettsliv funnet en måte å leve med denne usikkerheten på som ikke synes å ha store, synlige konsekvenser for vårt rettssystem.

3.3.5 Tilgjenglighetsdiskriminering

       Begrepet « tilgjenglighetsfaktor » er foran under pkt. 1.4.2 forklart som ethvert forhold som skaper kostnader ved bruk av et informasjonssystem. Tilgjenglighetsfaktorene vil variere fra bruker til bruker - to brukere vil aldri ha helt identiske lokale samlinger, de vil ha forskjellig adgang til bibliotek og arkiv, ha avvikende kontorutrustning og -systemer, bo på forskjellige steder i forhold til interessante, eksterne samlinger

Side 231

osv. Derfor vil aldri to brukere ha lik tilgjenglighet på mulig relevante dokumenter i forhold til det samme juridiske problem.

       Forutberegnlighet som del av rettssikkerhetsidealet forutsetter bl.a at man skal ha mulighet for å forutsi løsningen av et juridisk problem. Hvis man selv ikke har like lett adgang til relevante dokumenter som andre brukere, vil grunnlaget for argumentasjonen omkring gjeldende rett bli svekket, og dermed også forutberegnligheten - da i betydning den mulighet man har til å forutse utfallet av den annen parts, et konfliktløsende organs eller andres argumentasjon.

       Det vil selvsagt være mange andre forhold som virker inn på den juridiske argumentasjon, og som kan redusere forutberegnlighet, f.eks ens evne og dyktighet. Men like fullt kan man påpeke at en forutsetning for forutberegnlighet er at man har mulighet til å ta utgangspunkt i de samme dokumentene. Avskjæres denne mulighet, vil man allerede i utgangspunktet prinsipielt ha redusert forutberegnligheten for så vidt det finnes relevante dokumenter blant de man ikke får tilgang til.

       Dette kravet retter seg derfor mot flere elementer i den rettslige kommunikasjonsprosess, både mot adgangen til å rette forespørsler mot dokumentsamlinger, og mot adgangen til å benytte særlig utviklete søkesystemer (f.eks registre). I dette avsnittet skal imidlertid diskusjonen konsentreres omkring adgangen til dokumentsamlinger.

       Tilgjengelighetsdiskriminering måles mellom grupper. For at det skal være berettiget å snakke om diskriminering, må det være meningsfylt å sammenligne gruppene. Det vil det være hvis gruppenes interesse (jfr. foran under pkt. 1.4.1 (1))i juridiske problem er den samme. Naturligvis går det ikke an å bestemme « identitet » i forhold til et så vagt begrep som « interesse », men dette er tilstrekkelig for å understreke at sammenligningen mellom de to gruppene, og eventuell konstatering av tilgjengelighetsdiskriminering,

Side 232

       må begrunnes ut fra gruppenes underliggende felles interesse i de samme eller likeartete juridiske problemer.

       Tilgjenglighetsdiskriminering er ikke noe man behøver å lete etter -det er snarere et karakteristikum enn en anomali i dagens informasjonssituasjon. For an under pkt. 3.3.4 ble ulik tilgang til ikke-publiserte domstol- og forvaltningsavgjørelser berørt - noe som nettopp kan være eksempler på tilgjengelighetdiskriminering. En slik diskriminering vil selvsagt alltid være uheldig sammenlignet med en idealtilstand, men er ofte så triviell at vurderingen må knyttes til flere holdepunkt enn konstateringen av at den faktisk foreligger.

       Et eksempel kan være den diskriminering som skapes av den trivielle, situasjonsbestemte tilgjengelighetsfaktoren avstand. Jo lengre en samling med rettskildefaktorer er fjernet fra brukerens arbeidsplass, jo høyere tilgjenglighetsfaktorer er den omgitt av. Hvis man betrakter situasjonen på landsbasis, er selvsagt en advokat i utkantstrøk omgitt av høyere tilgjenglighetsfaktorer enn en advokat i Oslo. Man kan altså trygt hevde at dagens informasjonssystem fører til en tilgjenglighetsdiskriminering av utkantstrøkenes advokater.

       En slik tilgjengelighetsdiskriminering er selvsagt bare et speilbilde av de mer generelle problemene som knytter seg til forholdet sentralisering og desentralisering. Den er ikke spesiell for de rettslige informasjonssystem, og kan vanskelig diskuteres løsrevet fra en større sammenheng.

       Eksemplet foran om geografisk avstand og tilgjengelighetsdiskriminering

Side 233

knytter seg til de juridiske brukere og den typen med kommunikasjonsprosesser som er karakterisert som « publiseringssystemer ». Men tilgjengelighetsdiskriminering skapt av situasjonsbestemte faktorer kan også knytte seg til « bekjentgjøringssystemer » - den type systemer som tar sikte på å spre kunnskap om rettssystemet blant almenheten.

       Et slikt forhold er det språk som lover, forskrifter m.v. formuleres i. Jeg ønsker ikke å hevde at valg mellom nynorsk eller bokmal skaper tilgjengelighetdsdiskriminering- f.eks i form av påstand om at ettersom de fleste lover er skrevet på bokmal, er den befolkningsgruppe som bruker nynorsk diskriminert. Imidlertid finnes det andre grupper i Norge, og som er subjekter for det norske rettssystem, som ikke systematisk får informasjon om gjeldende rett på det språk de selv benytter. Hovedeksempelet er samene - det er ikke utviklet noe samisk bekjentgjøringssystem. Derav følger en tilgjenglighetsdiskriminering av samer i forhold til den norsktalende del av almenheten. I senere år har vi også fått ikke ubetydelige grupper av fremmedarbeidere som også har et tilsvarende behov for rettslig informasjon på andre språk enn norsk.

       Igjen kan diskriminering på grunn av manglende språklig kompetanse ses på som en virkning innenfor rettslige kommunikasjonsprosesser av et mer generelt samfunnsproblem. Dette gjelder også det siste eksempelet jeg nevner - det finnes rettssubjekter som på grunn av fysiske funksjonsfeil ikke får del i vare vanlige kommunikasjonsprosesser. Hovedeksempelet er her blinde, som selvsagt ikke uten videre kan nyttiggjøre seg skriftlig materiale.

       Dette er tre eksempler på årsaker til tilgjenglighetsdiskriminering i Norge. Eksemplene er trivielle i den betydning at de knytter seg til forhold som er velkjente fra den almenpolitiske debatten. Det betyr ikke at de er trivielle i den betydning at de ikke gir eksempler på problemer som oppleves som alvorlige for de grupper som diskrimineres. Mye kan tvert imot tyde på at selv om det generelle problemet bare kan løses på lang sikt og med innsats av store ressurser, så kan problemet innenfor de rettslige kommunikasjonsprosessene reduseres eller elimineres. Og nettopp fordi det for disse gruppene kan være svært viktig å utnytte sin rettighetsposisjon, eller få rettshjelp på like vilkår med andre grupper, kan det være verd å overveie en særlig innsats i forhold til rettslig informasjon, jfr. NOU 1978:37 s. 117-118.

       Det finnes normer som bestemmer at visse brukergrupper ikke skal ha adgang til visse informasjonssystemer. Slike normative tilgjengelighetsfaktorer vil nesten alltid skape tilgjengelighetsdiskriminering - det eneste unntaket må være hvor de « diskvalifiserte » brukergruppene ikke har noen interesse i det aktuelle informasjonssystemets dokumentsamling.

       I utgangspunktet vil det være vanskelig å rettferdiggjøre at det slik ved hjelp av normer skapes forskjell mellom gruppers adgang til rettslig informasjon. Det finnes imidlertid flere eksempler på slike normer - selv om det nedenfor bare diskuteres to hovedtyper med normer (jfr. Bing/ Harvold 1977:233-234 med et par tilleggseksempler).

       Det ene hovedeksempelet er taushetspliktbestemmelser. Rettslige avgjørelser vil vanligvis inneholde personlige opplysninger, av og til personlige opplysninger av en slik art at den som treffer avgjørelsen, ikke har adgang til å gjøre dem kjent for andre. Hvis slike avgjørelser skal kunne utnyttes som rettskildefaktorer, forutsetter det at de kan brukes , uten at taushetsplikten krenkes. I praksis vil derfor brukerne lett bli en lukket krets, begrenset til den opprinnelige beslutningsfatteren og - i noen tilfeller - hans kolleger.

       Et eksempel er gitt i del II pkt. 8 (6) i forbindelse med diskusjonen av Rikstrygdeverkets presedensarkiv. I det aktuelle tilfellet ble det utarbeidet et særskilt sammendrag av hver kjennelse, og disse sammendragene innholdt vanligvis navn på den person kjennelsen angikk.

       Eksempelet viser også at denne normative tilgjenglighetsfaktoren vanligvis kan elimineres i et rettslig informasjonssystem gjennom dokumentutformingen. Var betryggende anonymisering gjennomført, kunne sammendrag (og kjennelser) utnyttes som rettskildefaktorer uten at dette krenket taushetsplikten. Dette er selvsagt et spørsmål om hvorvidt de nødvendige ressurser for anonymisering er disponible. I det nevnte

Side 235

eksempelet ble det brukt ressurser på dokumentutforming som i og for seg hadde gjort betryggende anonymisering av sammendragene mulig. Det må kunne hevdes som en generell regel at hvis avgjørelsene utnyttes som rettskildefaktorer, så bør man gjennom anonymisering eliminere den tilgjengelighetsdiskriminering som taushetspliktbestemmelsene ellers ville skape.

       Selv om poenget om taushetsplikt og tilgjengelighetsdiskriminering er helt generelt, har det særlig stor praktisk betydning i forhold til forvaltningens presedensarkiv. Og i forhold til disse arkivene finnes også det andre hovedeksempelet på normative tilgjengelighetsfaktorer - nemlig presedensarkivenes manglende offentlighet, Rettstilstanden kan oppsummeres med at man hverken på grunnlag av forvaltnings- eller offentlighetslov kan kreve innsyn i presedensarkiv.

       Selv om ikke brukere utenfor forvaltningsorganet kan kreve å få adgang til presedensarkivet, kan organet praktisere mer offentlighet og faktisk gi slike brukere adgang - jfr. om Trygderettens praksis i del II pkt. 7(5). Strengt tatt er det kanskje derfor mer den holdning eksterne brukere møter hos forvaltningsorganer enn rettslige normer som skaper denne situasjonen. Dessuten er vanligvis slike registre omgitt av store, situasjonsbestemte tilgjenglighetsfaktorer - et presedensarkiv finnes vanligvis i bare ett eksemplar, og man må oppsøke forvaltningsorganet og bruke arkivet mens man oppholder seg der. Eckhoff (1971b:260) antyder årsaken til at en slik tilstand kan være « hensiktsmessig » sett fra forvaltningens side.

       Selv om det kan være usikkert hva som er den korrekte klassifisering av årsaken til denne tilgjengelighetsdiskrimineringen, kan man i alle fall slå fast at det eksisterer en typisk og ofte betydelig forskjell i informasjonssituasjonen til brukere innenfor og utenfor et forvaltningsorgan. Innenfor organet kan brukere benytte sitt interne presedensarkiv for å finne frem til mulig relevante tidligere avgjørelser. Ofte har de også dokumentert andre typer rettskildefaktorer, f.eks avgjørelser av de lavere instanser av domstolene.

       Dette vil si at i utgangspunktet vil ofte et forvaltningsorgan stå bedre rustet enn den privatperson som ved sin advokat forsøker å fremme sine synspunkter. Og det kan i ekstreme tilfelle bety at selv om advokaten synes at hans klient står sterkt, så har forvaltningen adgang til et rikere

Side 236

rettskildemateriale som inneholder overraskelser i forhold til den argumentasjon advokaten har valgt å føre.

       Denne typen tilgjengelighetsdiskriminering kan kalles manglende gjennomsiktbarhet. Dette uttrykket brukes altså som en betegnelse på den tilgjengelighetsdiskriminering som brukere utenfor forvaltningen er gjenstand for, sammenlignet med brukere innenfor forvaltningen. Det er en diskriminering innen det samme interesseområde - en advokat engasjert i en trygderettssak vil ha samme interesse som brukere innen Rikstrygdeverket i å se aktuelle presedensarkiv. Det er en diskriminering som har flere årsaker, enkelte bunner i formelle tilgjengelighetsfaktorer, men de fleste er situasjonsbestemte. En hovedårsak har sikkert vært at det i praksis har vært vanskelig å finne hvordan utenforstående brukere kan nyttiggjøre seg arkiv m.v. vedlikeholdt av et forvaltningsorgan uten å forstyrre arbeidet innen organet selv.

       Man må imidlertid reise spørsmål om f.eks forvaltningsavgjørelser er blitt publisert på den mest mulig hensiktsmessige måte. Og man kan håpe at ny informasjonsteknologi kan tilby løsninger som vil kunne gjøre forvaltningen mer gjennomsiktbar. Manglende gjennomsiktbarhet må være et uønsket trekk ved vårt rettssystem.

       I dette avsnittet er tilgjengelighetsdiskriminering blitt diskutert og satt i forbindelse med forutberegnlighet som del av rettsikkerhetsidealet. Tilgjengelighetsdiskriminering vil redusere forutberegnligheten for de diskriminerte grupper. Man kan peke på at tilgjengelighetsdiskriminering kan fjernes ikke bare ved at alle får like god, men også ved at alle får like dårlig tilgjengelighet. I motsetning til f.eks diskusjonen av prejudikater og presedenser, ligger det ikke med utgangspunkt i denne problemstillingen noen forutsetning om at mer informasjon styrker forutberegnligheten (noe som for 0vrig ble kvalifisert også foran under pkt. 3.3.4).

       Som en konklusjon kan man vise til det tankeeksperiment som er skissert i del II pkt 10 (1), og som tar utgangspunkt i den tilgjenglighetsdiskriminering som ble funnet mellom ulike niva i trygdeadministrasjonen basert på en undersøkelse av Trygderettens og Rikstrygdeverkets presedensarkiv og den offentliggjorte, systematiske samlingen. Det ble vist hvordan - forutsatt at en tidligere kjennelse av Trygderetten var relevant - resultatet ville bli et annet på 0verste niva i administrasjonen enn på det niva som behandlet saken i første instans. Uansett hvor godt forarbeid som der ble gjort, ville ikke det relevante dokumentet ha blitt funnet - på grunn av tilgjengelighetsdiskrimineringen. Avviklet på høyere nivå ville komme uventet, og kunne føre til at saksbehandlere på første nivå blir usikre, og bidra til at klientenes tillit til første nivås avgjørelser svekkes. Dette kan igjen føre til økende ankefrekvens.

       Dette er bare et tankeeksperiment, hvor forholdet til det virkelige rettsliv slett ikke er kjent - jfr. alle forbeholdene knyttet til eksempelet i del II pkt. 10 (1). Likevel kan et slikt tankeeksperiment nettopp illustrere noe av sammenhengen mellom forutberegnlighet og tilgjengelighetsdiskriminering.

3.3.6 Oppsummering

       I dette avsnittet er enkelte utvalgte sammenhenger mellom forutberegnlighet som del av rettsikkerhetsidealet og rettslige kommunikasjonsprosesser blitt tatt opp. Drøftelsen har kanskje vært springende og tatt fatt i

Side 238

mange forskjellige tråder. Noen konklusjon leder den ikke frem til, men en slags oppsummering kan kanskje være på sin plass.

       Forutberegnlighet er ansett å være den enkeltes mulighet til å innrette seg etter gjeldende rett, og utnytte sin rettighetsposisjon på best mulig måte. Med denne forståelsen av « forutberegnlighet » er fire aspekter av sammenhengen med rettslige kommunikasjonsprosesser blitt diskutert.

       For det første publicatio legis - sammenhengen mellom bekjentgjøringssystemer (særlig for lover og forskrifter) og muligheten til å innrette seg etter gjeldende rett. I dette avsnittet (foran under pkt. 3.3.2) ble fremstillingen konsentrert om de rettslige normer som gjelder for kunngjøring av lover og forskrifter, som - sett fra denne synsvinkelen - blir normer om en bestemt type rettslige kommunikasjonsprosesser.

       For det andre ble enkelte synspunkter i tilknytning til rettsvillfarelse tatt opp foran under pkt. 3.3.3. « Rettsvillfarelse » betegner nettopp manglende kunnskap om gjeldende rett, og kan ha sin årsak i et informasjonssystem som ikke fungerer etter forutsetningene. Dette kan være slike bekjentgjøringssystemer som ble behandlet i forbindelse med publicatio legis, men kan også være søkesystemer. Dette siste ble bl.a diskutert i forhold til advokaters og det offentliges erstatningsansvar når det oppstår tap på grunn av feil råd eller vedtak uten hjemmel i lov - dvs. situasjoner hvor advokatene eller det offentlige var i rettsvillfarelse.

       For det tredje ble prejudikaters rolle qua rettskildefaktorer tatt opp. Disse avgjørelsene blir bare systematisk gjort kjent i den utstrekning de blir publisert. Med dette utgangspunktet ble rettskildelærens diskusjon av særlig relevans og vekt for avgjørelsene av de lavere instanser i domstolhierarkiet tatt opp, nettopp fordi det kunne belyse de krav som rettskildeprinsipper her dannet forhold til rettslige kommunikasjonsprosesser.

       Og til slutt - som det fjerde aspektet - ble tilgjengelighetsdiskriminering tatt opp. « Tilgjengelighetsdiskriminering » betegner det forhold at ulike grupper av brukere med samme interesse har forskjellig tilgang til rettskildematerialet. Dette vil redusere forutberegnligheten for de diskriminerte gruppene. Diskusjonen ble knyttet både til situasjonsbestemte og formelle tilgjengelighetsfaktorer i dagens informasjonsystem, og særlig ble problemene i forbindelse med forvaltningens presedensarkiv og - mer generelt - forvaltningens manglende gjennomsiktbarhet understreket.

       Som fellesnevner for alle disse fire aspektene kan man bruke « manglende kunnskap om gjeldende rett ». Bekjentgjøringssystemer for lover og forskrifter skal sikre almenhetens generelle innsikt i rettssystemet og dets utvikling. Rettsvillfarelse oppstår som problem når noen mangler

Side 239

slik innsikt. Publisering av prejudikater er et spørsmål om hvordan den rettslige informasjon som ligger i disse avgjørelsene skal gjøres tilgjengelig. Og tilgjengelighetsdiskriminering betegner nettopp den situasjon hvor en gruppe har bedre tilgang til rettskildematerialet enn en annen gruppe.

       Egentlig har altså hole dette hovedavsnittet handlet om sammenhengen mellom kommunikasjonsprosesser og almenhetens eller juristenes kunnskap om gjeldende rett - hvordan skal man utforme prosesser som gjør kunnskapen om gjeldende rett « best » mulig, hvor « best » nærmest har vært å forsta som « høyest forutberegnlighet ». Når spørsmålet stilles slik, er det lett å innse at det er en svært sentral diskusjon som dette hovedavsnittet har gitt bidrag til. Det er også en diskusjon som - nesten selvfølgelig - ikke er avsluttet her. De dynamiske aspektene, virkningen av endringer i informasjonssystemene, er bare streifet i dette hovedavsnittet - de vil bli tatt opp igjen nedenfor under pkt. 3.5.

3.4 Likhetsprinsippet

3.4.1 Innledning

       Ved siden av forutberegnlighet, er likhetsprinsippet det kanskje mest sentrale element i rettssikkerhetsidealet. Slagordformuleringer som « Likhet for loven », « Frihet, likhet og broderskap », « Lik lønn for likt arbeid » osv. illustrerer hvor grunnleggende likhetsprinsippet er for var politiske tankegang. Og på samme mate gjennomsyrer likhetsbetraktninger vår tenkning om rett og rettferdighet. Ett av problemene med å behandle likhetsprinsippet som del av rettssikkerhetsidealet er nettopp å redusere denne grunnleggende, politiske tanken til noe mer handfast, som kan tjene til ankerfeste for forbindelsesliner opp til diskusjonen om utforming av kommunikasjonsprosesser og informasjonssystemer.

       I dette kapittelet er allerede likhetsprinsippet blitt berørt i forbindelse med bruk av domstolavgjørelser (prejudikater). Det ble pekt på at en av begrunnelsene for å kvalifisere slike avgjørelser som rettskildefaktorer, nettopp var ønsket om å behandle like tilfeller likt (jfr. foran under pkt.

       Likhetsprinsippet knyttes innenfor rammen av gjeldende, norsk rett kanskje lettest til forvaltningsrettens lære om usaklig forskjellsbehandling. lnnledningsvis bør det understrekes at likhetsprinsippet som del av rettssikkerhetsidealet er noe mer, og omfatter i alle fall to underprinsipper. Det ene er beslutningsorientert: når en avgjørelse er truffet, skal senere avgjøreleser i « like » saker få samme utfall. Men prinsippet om

Side 240

« Likhet for loven » kan imidlertid ses på som et krav stilt til lovgiver om at bestemte kjennetegn knyttet til personer, som f.eks adelig rang eller rase, ikke skal være relevante for den rettslige vurderingen av deres handlinger. Denne normorienterte delen av likhetsprinsippet som del av rettssikkerhetsidealet faller utenfor fremstillingen. Dette er hovedsaklig begrunnet med at normutforming ikke er del av den rettslige kommunikasjonsprosessen - det ligger på et tidligere stadium, hos normgiver.

       Det er nær forbindelse mellom likhetsprinsippet og forutberegnlighet som deler av rettssikkerhetsidealet. Med full forutberegnlighet vil likhetsprinsippet være ivaretatt - to like saker som oppstår uavhengig av hverandre vil bli avgjort likt. Streng håndhevelse av den beslutningsorienterte delen av likhetsprinsippet ville også styrke forutberegnligheten, men bare for så vidt det gjelder senere « like » saker. For senere saker som på relevant måte skiller seg fra de saker som til da er avgjort, hjelper ikke likhetsprinsippet - her må forutberegnlighet skapes ved andre midler.

       Denne overfladiske sammenligningen mellom likhetsprinsippet og forutberegnlighet kan illustrere ett poeng: likhet er typisk et spørsmål om sammenligning, sammenligning mellom to avgjørelser. Det er et krav om at avgjørelsenes resultat bør være identisk med mindre det finnes relevante forskjeller mellom de to sakene. Før den første avgjørelsen er falt, har likhetsprinsippet liksom ikke noe å virke på.

       Som nevnt er det beslutningsorienterte likhetsprinsippet del av begrunnelsen for de rettskildeprinsipper som styrer bruken av domstol- og forvaltningsavgjørelser i rettslig argumentasjon. I en mer tilspisset form finner man likhetsprinsippet i forvaltningsretten som et forbud mot usaklig forskjellsbehandling. Prinsippet er altså ikke formulert som et

Side 241

påbud om at « like saker skal behandles likt », men snarere som et forbud mot forskjellsbehandling « når den mangler saklig grunn eller virker sterkt urimelig eller urettferdig » (Eckhoff 1978:270). Det er altså et noe redusert likhetsprinsipp man møter i forvaltningsretten - det er på det rene at dette prinsippet ikke « fører til at forvaltningen uten videre er pliktig til å avgjøre en sak på samme måte som tidligere saker selv om avgjørelsen skulle ligge innenfor det lovfastsatte frie skjønn » (Frihagen 1977 I:199).

       Det likhetsprinsipp man finner uttrykt gjennom forvaltningsrettens lære om myndighetsmisbruk er imidlertid langt sterkere enn det man finner uttrykt gjennom vanlige rettskildeprinsipper om bruk av tidligere avgjørelser. De kan likevel tenkes som uttrykk for det samme underliggende likhetsprinsipp, hvor den avgjørende forskjellen er forskjellen i forbindelsens styrke mellom en ny avgjørelse og en eller flere eldre avgjørelser. Ikke i noe tilfelle er denne tilknytning absolute men i forvaltningsrettens misbrukslære er tilknytningen betydelig sterkere enn i de generelle rettskildeprinsipper.

       Forvaltningsrettens likhetsprinsipp kan derfor ses på som en refleks av det beslutningsorienterte likhetsprinsipp som er del av rettssikkerhetsidealet. I dette hovedavsnittet vil derfor diskusjonen bli begrenset til dette prinsippet: til forbudet om usaklig forskjellsbehandling og bruk av presedenser. Som nevnt i del II pkt. 4 er det ikke virkningen av at usaklig forskjellsbehandling konstateres å foreligge som først og fremst interesserer, men den impliserte anbefalingen at for å unngå usaklig forskjellsbehandling, bør tidligere praksis konsulteres.

       Likhetsprinsippet kan ikke beskrives uten at man også tar stilling til hvordan likhet mellom to saker bestemmes. Utgangspunktet er at man står foran avgjørelsen av en bestemt sak, og at man forsøker å finne tidligere avgjorte saker som er « lik » den aktuelle sak.

       For det første må en slik tidligere avgjørelse angå samme rettslige spørsmål som står under avgjørelse i den nye saken. Dette er en selvfølgelig forutsetning, men med de glidende overganger det er mellom forskjellige rettslige spørsmål, med muligheter for blanding av flere spørsmål innenfor samme sak, og med den intime sammenheng det kan

Side 242

være mellom « fakta » og « jus », behøver det slett ikke være trivielt å avgjøre at to saker faktisk angår det samme rettslige spørsmål.

       Hvis dette er på det rene, avgjøres saken ved en sammenligning mellom den tidligere og den aktuelle avgjørelses relevante fakta. Ettersom likhetsprinsippet har sin funksjon innenfor rammen av forvaltningens skjønn, vil det også være et skjønn hva som anses relevante fakta i forhold til de aktuelle rettslige normene. Man må skille ut hvilke fakta som er relevante i den tidligere avgjørelse (noe som vil ha meget til felles med kvalifikasjonen av ratio decidendi ved bruk av prejudikater), og man må kvalifisere hva som er relevante fakta i den nye saken. En vurdering av likhet mellom disse to mengdene med fakta vil kunne bestemme den styrken som likhetsprinsippet virker med i det aktuelle tilfellet. Man ser da at det vil knytte seg skjønn til både kvalifikasjonen av relevante fakta i den tidligere og den aktuelle sak, og til vurderingen av likhetens styrke - dette vil derfor gjøre anvendelsen av likhetsprinsippet til anvendelsen av en utpreget retningslinje.

       Det er lite tvilsomt at likhetsprinsippet er bøyet opp av sosiale normer som er svært levende, ikke sjelden knyttes kritikk av forvaltningens avgjørelser nettopp til likhetsbetraktninger og påstander om ubegrunnet forskjellsbehandling. Eckhoff (1971b:294-296) har fremhevet likhetskrav som et mulig forsvar fremmet av de svake, særlig i forhold til en annen part som man oppfatter at man står i et avhengighetsforhold til, og som råder over goder man har behov for, eller som har kompetanse til å palegge byrder eller straffer. Forholdet mellom borgerne og offentlig forvaltning synes nettopp å være karakterisert av en slik avhengighet. De enkelte borgere vil ha ulike forutsetninger for å vinne frem ovenfor forvaltningen for å oppnå goder eller redusere ulemper. Likhetsprinsippet kan da fungere som en « beste vilkårs"-garanti, som sikrer at det ikke oppstår ubegrunnete forskjeller mellom borgerne. I denne forstand er det lett å forsta at likhetsprinsippet er et levende prinsipp, og også lett å argumentere for at det er et verdifullt prinsipp i forvaltningsretten, ikke

Side 243

bare et forsvar for de svake i forhold til offentlig forvaltning, men også i forhold til sterkere konkurrenter blant medborgere.

3.4.2 Utvelgelse og likhet

       Slik likhetsprinsippet er fremstilt foran, skaper det en binding av en viss styrke mellom den aktuelle sak og tidligere avgjørelser som « ligner » på den. I utgangspunktet kan det da virke som om likhetsprinsippet oppfordrer til en sammenligning av den aktuelle sak med alle tidligere saker som berører det samme, rettslige spørsmålet. En slik anbefaling kan man imidlertid ikke løse inn i likhetsprinsippet.

       For det første virker likhetsprinsippet innenfor området for forvaltningens skjønn. Det skjønn som av en lov er gitt forvaltningsorganet, kan være redusert ved andre typer rettskildefaktorer av lavere rang - f.eks forskrifter og rundskriv. I den aktuelle sak kan det derfor være på det rene hvilket resultat som skal fattes, nettopp fordi tvilsspørsmalene i saken er løst i supplerende rettskildemateriale. Fordi en nokså stor anpart av forvaltningens saker er trivielle rettslig sett, og fordi forskrifter og rundskriv ofte gir nokså detaljerte anvisninger på løsninger, vil det for et stort antall saker ikke oppstå slik tvil at det er rimelig å vurdere bruk av presedenser.

       Men selv om man i en aktuell sak finner spørsmål som ikke kan løses på en (tilstrekkelig entydig måte ved å argumentere ut fra det foreliggende rettskildemateriale, er det urealistisk å tenke seg at man konsulterer alle avgjørelser.

       Dels har man spørsmålet om hva som er tidligere avgjørelser - et spørsmål som ofte er trivielt, men kan by på problemer. Trygderetten ble f.eks. opprettet ved lov av 1966, men før den fantes det visse ankenevnder som behandlet klager i forhold til de samme lover og trygdeordninger som nå Trygderetten behandler. Er da avgjørelser av disse prinsipielt forskjellige organene egentlig munlige presedenser for Trygderettens avgjørelser

Side 244

       Men det som i praksis er den avgjørende hindringen for å utnytte alle tidligere avgjørelser er, ganske enkelt, at antallet hyppig vil være så stort at det ikke lar seg overblikke. Det er sjelden bygget opp informasjonssystemer som gjør det lett å søke i den totale mengden tidligere avgjørelser, og man vil ikke ha ressurser i forbindelse med en ny sak til å gjennomgå arkivet med sikte på å finne mulige presedenser.

       Både av prinsipielle og praktiske grunner kan man derfor ikke i likhetsprinsippet løse noen anbefalning om at den aktuelle sak skal sammenlignes med alle tidligere saker. Man må snarere bruke det som begrunnelse for et krav om at forvaltningsorganet skal ha en mer generell oversikt over sin egen praksis, og ta hensyn til denne ved avgjørelsen av nye saker.

       En slik oversikt over egen praksis kan skapes på flere måter. En mulighet er en slik systematisk syntetisering av avgjørelser til rundskriv som er berørt foran. Men den vanligst benyttede mulighet er at det lages et særskilt informasjonssystem for tidligere avgjørelser - et presedensarkiv.

       For at et presedensarkiv skal gi den nødvendige oversikt over tidligere avgjørelser, kan visse krav utledes fra likhetsprinsippet.

       En nødvendig forutsetning er at representativiteten er høy - dvs. at en forholdsvis stor anpart av den informasjon som finnes i den totale samlingen av tidligere avgjørelser, er representert i presedensarkivets dokumentsamling. Hvis ikke, har det formodningen mot seg at arkivet gir en adekvat oversikt over tidligere praksis.

       Representativitet (jfr. foran under pkt. 2.1.2) kan ikke måles direkte, men forholdet mellom publiseringsandel og representativitet er kjent. Publiseringsandel gir altså en viss indikasjon på representativiteten i et presedensarkiv. Hvilken publiseringsandel som er nødvendig for å skape tilstrekkelig representativitet, er det svært vanskelig å ha noen begrunnet mening om. Av undersøkelsen av informasjonssystemer for Trygderettens kjennelser går det frem at gjennomsnittlig publiseringsandel varierer fra 2-12 %. Dette kan begrunne en forsiktig antydning om at publiseringsandeler på omkring 10 % kan være tilfredsstillende. Mer enn en antydning kan dette selvsagt ikke bli, ettersom sammensetningen av saksmassen, innslaget av trivielle saker osv. vil kunne variere sterkt fra forvaltningsorgan til forvaltningsorgan.

       Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at publiseringsandelen-og dermed representativiteten - er tilfredsstillende. Man kan tenke seg et organ som behandler 10 grupper med saker, og hvor den ene av disse gruppene ikke er representert i arkivet. Ettersom organet avgjør få saker innen denne gruppen, slår mangelen knapt ut i redusert representativitet. Men likevel

Side 245

er arkivet slik organisert at man ikke har oversikt over tidligere praksis i forhold til denne gruppen.

       I tillegg til adekvat representativitet, må man derfor reise et krav om adekvat fordeling på typer av saker. Disse typene kvalifiseres av sakenes fakta, ettersom det jo nettopp er likhet med hensyn til fakta som er viktig i forhold til likhetsprinsippet.

       Dette gir en slags modell av et presedensarkiv, hvor man først har en grovstruktur som korresponderer til de rettslige hovedspørsmålene som det aktuelle organ behandler. Innenfor hver rettslige kategori, har man så en finere struktur dannet av typetilfeller, hvor hvert typetilfelle adskiller seg fra de andre med hensyn til fakta. De typetilfeller som finner sin klare løsning i rundskriv, forskrifter m.v.,vil være eksemplifisert med få avgjørelser - de som mangler en slik støtte i annet rettskildemateriale, er eksemplifisert med mange avgjørelser. Forutsatt tilstrekkelig representativitet, vil et slikt presedensarkiv tilfredsstille de krav som kan avledes av likhetsprinsippet.

       I tankemodellen av et presedensarkiv, ble det innenfor hvert rettslige hovedspørsmål dannet typetilfeller, hvor hvert typetilfelle adskilte seg fra de andre med hensyn til fakta. Dette bygger på en tankegang om at man strukturerer fakta i hver sak i kategorier. Logger man sammen alle de kategorier som forekommer i sakene innenfor ett rettslig hovedspørsmål, vil man få noe i retning av en lang tabell. For en sak kan man da « krysse av » de kategorier som faktisk forekommer, og man vil ha like mange typetilfeller som det finnes forskjellige slike avkrysningsmønstre. De mønstre som representerer trivielle rettslige spørsmål, f.eks klart løst i forskrifter og rundskriv, danner da typetilfeller hvor få avgjørelser arkiveres. De andre bør eksemplifiseres mer mangfoldig.

       En slik kategorisering av fakta og danning av typetilfeller, vil kunne skje på svært mange spesifikasjonsnivå. Faktakategorien « kommunikasjon » kan f.eks splittes opp i kategoriene « vei », « havn », « flyplass », « jernbane » osv.

       Etter mitt skjønn, kan dette gi bidrag til å forstå hva man mener med « like » saker. Som fremstilt foran under pkt. 3.4.1, bestemmes styrken i likhetsprinsippet av likheten med hensyn til fakta i en aktuell og en (eller flere) tidligere saker. Ett av de sentrale vurderingstemaene er da hvilke kategorier av fakta som er relevante for en slik sammenligning. Men et annet er på hvilket spesifikasjonsnivå slike kategorier bør dannes. Jo mer generelle kategorier man opererer med, desto større område lar man en tidligere avgjørelse virke over.

       Hvis dette er en fruktbar tankemodell, kan det få betydning for hvordan man tenker seg sammenhengen mellom bruken av et presedensarkiv og dets oppbygning. Velges det få tidligere avgjørelser til arkivet, vil dette kunne bidra til å skape forestillingen om generelle typetilfeller, og la den enkelte avgjørelse beherske et relativt stort omrade. Velges flere avgjørelser, vil denne tendensen motvirkes, og forestillingene om typetilfeller vil bli mer spesifikke. Dette resonnementet antyder at det etableres en viss balanse mellom behovet for generalisering (eller spesifisering) av tidligere avgjørelser ved etablering av presedensarkivet. Forutsatt stabile rettskildeprinsipper for bruk av presedenser i den rettslige argumentasjon, vil slik konstruksjonen av presedensarkivet kunne være med på å styrke det man mener vil være riktig rettskildebruk.

       Dette resonnementet kan også anvendes for å argumentere omkring virkningen av endringer i informasjonssystemet, og det vil derfor bli tatt opp igjen nedenfor under pkt. 3.5.

       I dette avsnittet er det argumentert omkring likhetsprinsippet som norm for bruk av tidligere avgjørelser, og med konsekvenser for utformingen av presedensarkiv. Understrekningen av en balansert representativitet vil minne om diskusjonen omkring objektivitet foran under pkt. 3.2.2. Men mens diskusjonen der var knyttet til gruppers interesser, er her diskusjonen knyttet til den enkelte avgjørelse. Objektivitet og likhet er to interesser som synes å være nær knyttet sammen i rettsikkerhetsidealet, men fordi de ligger på ulike nivåer, vil de ikke ha helt de samme implikasjonene for utforming av informasjonssystemer.

3.4.3 Fakta og søkekriterier

       Likhet mellom to saker er foran karakterisert som likhet mellom de relevante fakta i de to sakene. Ønsker man derfor å finne tidligere saker

Side 247

som ligner en aktuell sak, ønsker man å finne tidligere saker (som angår det samme rettslige spørsmål og) som har mange eller sentrale fakta felles med den aktuelle sak.

       Dette kan oppfattes som et krav til det informasjonssystem som gir tilgang til tidligere avgjørelser. Dokumenter velges ut fra et informasjonssystems dokumentsamling ved hjelp av en forespørsel, et søkeargument. Hvis man ved hjelp av informasjonssystemet skal skille ut tidligere avgjørelser som ligner den aktuelle, bør altså systemet tillate at den aktuelle saks fakta brukes som kriterier i søkeargumentet.

       Presedensarkiv er imidlertid sjelden organisert slik at de tillater bruk av fakta som kriterier i søkeargumentet. Dette har flere årsaker - en hovedårsak er at den konvensjonelle teknikk for presedensarkiv ville forutsette at slik faktaorientert søking skjedde ved hjelp av stikkord tildelt den enkelte avgjørelse ved arkivering. Dette kan være arbeidskrevende. Valg av stikkord kan lett bli tilfeldig- jfr. Bing/Harvold 1973:302-303 om årsakene til at Trygderetten oppga vedlikehold av et stikkordsystem for sine egne presedenser. Denne typen stikkordsystemer vil også lett skape formelle problemer som kan være vanskelig å løse - f.eks vil det lett oppstå spørsmål om to stikkord egentlig dekker samme begrep, eller om hvordan man skal behandle ord som er generaliseringer eller spesifiseringer av andre ord.

       Det er derfor åpenbare, praktiske årsaker til at fakta-orienterte stikkordsystemer ikke blir etablert. I stedet velger man å tildele stikkord i form av lovreferanser eller andre henvisninger av juridisk-systematisk art. Eksempler på systemer som benytter lovreferanser er gitt i del II's omtale av presedensarkiv for Rikstrygdeverket og Trygderetten.

       Denne typen med systemer tillater imidlertid ikke at fakta benyttes direkte som kriterier i søkeargumentet. Man må gå veien om en eller flere subsumsjoner under lovreferanser (eller tilsvarende), og på denne måten søke å finne frem til tidligere « lignende » avgjørelser.

       I prinsippet er dette en svekkelse i forhold til likhetsprinsippet. Forutsetningen for at man skal finne en tidligere « lignende » avgjørelse, er at man velger samme subsumsjon i form av lovreferanse som den tidligere sak ble avgjort etter. Og dette vil ikke alltid være tilfelle. Det kan hende at man er uenig med den som tidligere avgjorde en lignende sak, og slett ikke tenker på at det finnes en alternativ subsumsjon - da vil man rett og slett ikke finne presedensen. Mer praktisk er kanskje at det i en tidligere sak er avgjort flere rettslige spørsmål, men at saken bare er arkivert under henvisning til en av de aktuelle lovreferansene - de andre er da gjemt i arkivet, og den som arbeider med den aktuelle saken, vil ikke kunne finne saken under disse referansene. Eller det finnes gjennomgående

Side 248

tema på tvers av lovreferansene, og som knytter seg til såpass mange enkeltreferanser at det ikke er praktisk overkommelig å gå gjennom alle saker arkivert under dem for om mulig å finne en som er presedens for dette spørsmålet i den aktuelle sak.

       Det er sagt at den manglende mulighet til å formulere fakta-orienterte søkeargumenter i prinsippet er en svekkelse i forhold til likhetsprinsippet. Hvor sterk denne svekkelsen er i praksis, vil avhenge av en rekke forhold.

       Ett sentralt forhold belyst av undersøkelsen i del II pkt. 10 (2), er lovreferansers egenskap som indekseringsspråk. Undersøkelsen tyder på at innen trygderetten, hvor de rettslige spørsmål lett lar seg organisere i forhold til de sentrale lovene, er lovreferanser et usedvanlig godt indekseringssprak, hvor konsistensen mellom ulike indekserere er god. Dermed er risikoen for meningsforskjeller om subsumsjon under ulike lovreferanser beskjeden.

       Man kan ikke generalisere dette for meget, men det er nærliggende å tro at dette vil være typisk i situasjoner hvor forvaltningsorganet treffer vedtak i henhold til særlover som trygde- og skatteadministrasjonen gjør. For organer som har et mer mangfoldig arbeidsområde, f.eks. Justisdepartementets lovavdeling, vil kanskje lovreferanser ikke være like stabile som indekseringstermer.

       Konklusjoner kan derfor være at likhetsprinsippet stiller krav til søkefunksjonen i presedensarkiv, et krav som vil være tilfredstilt hvis det er mulig å gjøre fakta til kriterier i søkeargumentet. Hvis dette ikke er mulig, må man nærmere kritisk vurdere hvorvidt systemet er utformet på en slik måte at hensynene til likhetsprinsippet blir rimelig ivaretatt.

Side 249

3.4.4 Rettsenhet og desentrailsering

       Ett av kravene som kan aviedes av likhetsprinsippet er at det ikke skal ha betydning for utfallet av en sak hvor i landet man bor. Sakens geografiske stedfesting er i utgangspunktet et ikke-relevant faktum.

       Dette synspunktet er tidligere tatt opp under hovedavsnitt 3.3 om forutberegnlighet som element i rettssikkerhetsidealet, dels i forbindelse med begrunnelser for bruk av tidligere avgjørelser av domstoler og forvaltningsorganer som rettskildefaktorer (foran under pkt. 3.3.4) og dels i forbindelse med tilgjengelighetsdiskriminering skapt av geografiske faktorer (foran under pkt .3.3.5). I dette avsnittet skal visse beslektete spørsmål diskuteres knyttet til prinsippet om at « like saker skal avgjøres likt ».

       Selv om det er et selvfølgelig utgangspunkt at geografisk stedfesting ikke er relevant, er det på ingen måte alltid tilfelle. Det finnes en god del generelle normer som kvalifiserer « sted » som et relevant faktum, enten direkte eller indirekte. svært direkte skjer dette f.eks ved trafikkregler: parkering ved stopp-forbudt skilt er ulovlig; fartsgrenser varierer fra by til land osv. Men det kan også skje mer indirekte: folketrygdens uførhetsbegrep er f.eks knyttet til den trygdesøkendes ervervsevne (jfr. ftl. § 8-3), og denne ses i forhold til hjemstedet og de steder det eventuelt vil være rimelig å kreve at den trygdesøkende flytter til (jfr. f.eks. Trygderettens kjennelse 1971:0016). I vurdering av hvorvidt to uføre-saker er like, vil altså den trygdesøkendes bosted og forholdene der kunne være del av de relevante fakta.

       Kvalifisering av « sted » som relevant faktum er en måte som det nevnte utgangspunkt kan fravikes på. En annen måte er etablering av normsystemer med begrenset, geografisk virkeomrade. Det finnes mange slike små systemer av lokal rett i Norge, det mest typiske er vel forskrifter gitt for et begrenset, administrativt område som f.eks kommunale bygningsforskrifter eller politivedtekter. Men det finnes mange andre typer av lokal rett - f.eks lokal sedvanerett.

       En av disse typene kan oppstå hvis et lokalt organ får tillagt kompetanse til å ta endelig avgjørelse i bestemte rettslige spørsmål. Innenfor den rammen som loven trekker, står da organet fritt til å utøve sitt forvaltningsmessige skjønn. Likhetsprinsippet vil være virksom også her, men først og fremst i forhold til det lokale organets egne avgjørelser. Selv om det lokale organet legger vekt på andre fakta, eller legger annen vekt på fakta enn et tilsvarende organ et annet sted, vil det være vanskelig å snakke om usakelig forskjellsbehandling. Tvert imot må det ses på som en naturlig konsekvens av denne formen for desentralisering at man

Side 250

innenfor de rammer som trekkes opp i lov eller forskrift, vil kunne få ulik lokal praksis, altså dannelse av lokal rett.

       Som et eksempel på et tilfelle hvor det er tvilsomt om praksis fra andre lokale organer er relevant, kan nevnes praksis fra kommunale ligningsnevnder. Disse er i prinsippet innbyrdes uavhengige, men domstolene I har brukt praksis fra en nevnd ved vurdering av et vedtak fra en annen nevnd - jfr. diskusjonen hos Harboe 1974:35-36.

       I var sammenheng er imidlertid interessen samlet om de lokale organer som ikke har en slik selvstendig stilling. Man har altså en geografisk desentralisert forvaltningsorganisasjon, men de lokale myndigheter er ikke gitt noen kompetanse til å treffe endelig avgjørelse - det finnes f.eks ankeordninger som gjør det mulig å bringe avgjørelser til overprøving i regionale eller sentrale organer. Også i disse tilfellene skaper likhetsprinsippet et krav til ensartet praksis i disse organene, selv om det kanskje skal noe mer til for at vedtak blir kjent ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling når forskjellene er systematisk fordelt etter forskjellige lokale organer (jfr. Eckhoff 1978:271).

       Åpenbart vil den desentraliserte organisasjonsformen skape særlige problemer for sikring av likhetsprinsippet - det vil være større risiko for at uensartet praksis skal vokse frem enn i et sentralt organ hvor man lettere kan instruere de enkelte medarbeiderne.

       Den konvensjonelle måte å løse dette koordineringsproblemet på, vil være å la det overordnete organ styre rettsutviklingen ved hjelp av instrukser i form av rundskriv o.l., jfr. Eckhoff 1978:271, sml. Frihagen

Side 251

1977 I:319 som understreker at forenklingen av skjønnstemaet gjennom instrukser nettopp kan være begrunnet i ønsket om å sikre likebehandling.

       Denne formen for koordinering ved hjelp av instrukser har Eckhoff (1971b:264-266) kalt programmering av organisasjonen, Han understreker bl.a at en slik programmering er nødvendig for at organisasjonen skal kunne arbeide effektivt og realisere visse formål. Et slikt formål kan nettopp være ivaretagelse av likhetsprinsippet på tvers av skillene mellom de lokale enhetene.

       I Eckhoffs resonnement blir imidlertid også visse svakheter ved en slik koordinering ved hjelp av instrukser påpekt. Han formulerer nærmest som en slags lov (1971b:265):

       I forhold til problemstillingene tatt opp i dette hovedavsnittet, har disse resonnementene omkring programmering av desentraliserte organisasjoner interesse. Programmeringen skjer nemlig i form av et informasjonssystem - et publiseringssystem hvor de lokale organer får tilsendt instrukser, ikke etter forespørsel, men etter overlegninger fra det overordnete organ. Man vil se at dette publiseringssystemet vil vokse i omfang og kompleksitet i forhold til organisasjonens omfang og virkeområde - og et synlig eksempel vil man få ved å betrakte de ringpermer som inneholder Rikstrygdeverkets samling av lover, forskrifter og rundskriv.

       Dette passive informasjonssystemet må suppleres med et aktivt informasjonssystem. Erfaringsmessig er dette et svakt ledd. Man baserer seg gjerne på en systematisk arkivering etter lovreferanser, noe som har svakheter i forhold til f.eks likhetsprinsippet (sml. foran under pkt. 3.4.3). Selve det lokale vedlikehold av dokumentsamlingen kan bli ressurskrevende (sortering ut og inn av ringpermer). Oppdateringsresponsen kan være problematisk på grunn av det ikke er trivielt å endre et

Side 252

rundskriv på grunnlag av f.eks ny praksis (jfr. Bing/Harvold 1973:273). Og oppdateringsfrekvensen vil også være begrenset til i høyden ukentlige eller månedlige endringer.

       Det er derfor ikke vanskelig å sannsynliggjøre at programmering av en desentralisert organisasjon med sikte på å ivareta likhetsprinsippet, stiller store krav til informasjonssystemet. Programmering kan skape en effektiv organisasjon, men det forutsetter at informasjonssystemet er utformet slik at det ikke oppstår nye og selvstendige problemer i forbindelse med gjenfinning og utnyttelse av relevante instrukser.

       Et alternativ ville faktisk være å bygge ut systemer som er utformet primært som søkesystemer, og som derfor særlig tar sikte på å effektivisere den aktive bruk av det dokumenterte materialet.

       Som et tankeeksperiment kan man forestille seg at en samling med utvalgte avgjørelser etableres. Disse avgjørelsene er utvalgt både fra de forskjellige lokale organer og fra overordnete organer, f.eks i forbindelse med klagebehandling. Dokumentsamlingen har høy representativitet, og tilfredsstiller de krav som er skissert foran i forbindelse med objektivitet og likhet.

       Ved hjelp av et, datamaskinbasert system gjøres denne samlingen tilgjengelig ved alle lokale organer. I forbindelse med behandlingen av en aktuell sak, vil disse organene ha samme mulighet som det sentrale organ (og alle andre lokale organer) til å skaffe seg innsikt i tidligere avgjørelser. Forutsatt nødvendig faglig kompetanse i de lokale organene, og forutsatt at bruk av tidligere avgjørelser følger samme retningslinjer der som i det sentrale organ, skulle man tro at i alle fall likhetsprinsippet skulle være ivaretatt på en rimlig betryggende måte. Dermed ville også behovet for programmering av den desentraliserte organisasjonen i form av instrukser kunne reduseres i den utstrekning denne programmeringen var begrunnet i likhetsprinsippet.

       I dette tankeeksperimentet er det altså dannet en modell som alternativ til det informasjonssystem for syntetisering av praksis i form av instrukser som i dag råder grunnen. Modellen forutsetter at den samme grad av koordinering oppnås som tidligere. Men i stedet for å programmere organisasjonen ved hjelp av instrukser, styres nå organisasjonen ved hjelp av lik tilgang til tidligere avgjørelser og enighet om hvordan disse avgjørelsene skal utnyttes i behandlingen av nye saker. Omleggingen vil - vurdert ut fra likhetsprinsippet og forutberegrilighet som del av rettssikkerhetsidealet - være like tilfredstillende (forutsatt at de nevnte betingelser er oppfylt), men vil sikkert oppleves som en ikke uvesentlig endring i arbeidssituasjonen for de ansatte ved de lokale organer.

       Det ville være mulig å utvikle tankeeksperimentet til en skisse av et

Side 253

datamaskinbasert informasjonssystem for en desentralisert forvaltningsorganisasjon. En slik utvikling ville avdekke flere muligheter ved et slikt system, og antyde ulemper i form av økte kostnader, krav til opplæring og muligens endrede krav til lokal kompetanse. Jeg finner det imidlertid ikke hensiktsmessig å gå videre med en slik skisse - i denne omgang var hensikten bare å antyde at ny teknologi for informasjonssystemer skaper alternativ til den tradisjonelle programmering av en organisasjon ved hjelp av instrukser utsendt i form av trykte rundskriv m.v.

3.4.5 Oppsummering

       I dette hovedavsnittet er det tatt utgangspunkt i likhetsprinsippet som del av rettssikkerhetsidealet. Det er påpekt at dette likhetsprinsippet har flere aspekter, men bare det beslutningsorienterte likhetsprinsipp er tatt opp, og da bare i den grad det kan oppfattes som en implikasjon av forvaltningsrettens lære om usaklig forskjellsbehandling. Dette avsnittet er altså begrenset til forvaltningsretten i motsetning til f.eks forrige hovedavsnitt, som favnet over de forskjelligste rettsområder.

       Imidlertid bør sammenhengen med forrige hovedavsnitt understrekes. Likhet og forutberegnlighet er nøye knyttet sammen som elementer av rettssikkerhetsidealet. Flere av de problemstillinger som er tatt opp i forrige hovedavsnitt kunne vært behandlet i forhold til likhetsprinsippet, og streifes også innenfor den snevrere ramme som er gitt for dette hovedavsnittet.

       I forholdet mellom likhetsprinsippet og informasjonssystemene for tidligere praksis, er særlig tre aspekter blitt diskutert.

       For det første spørsmålet om utvelgelse. For at man skal kunne ta hensyn til tidligere avgjørelser ved behandlingen av en aktuell sak, må informasjonssystemet inneholde en dokumentsamling som er representativ og balansert. Kravet om « balanse » er forsøkt spesifisert som et krav om at ikke-trivielle typetilfeller skal være tilfredsstillende representert i samlingen. På mange måter er kravet om balanse i slekt med det krav som ble tatt opp i forbindelse med objektivitet som element i rettssikkerhetsidealet (foran under pkt .3.2.2), men balansen skal nå ikke finnes mellom ulike gruppers synspunkter, men mellom ulike typetilfeller. Tanken om typetilfeller blir også brukt som en modell for hvilket område den enkelte avgjørelse i systemet behersker, hvilke krav til likhet mellom en aktuell og en tidligere sak som vil bli stilt for at den tidligere sak skal anses som relevant.

       For det andre ble spørsmålet omfaktaorienterte søkekriterier tatt opp -ettersom likhet mellom saker bygger på en vurdering av likhet mellom

Side 254

sakenes relevante fakta, bør søkesystemet tillate at søkeargumenter inneholder fakta som kriterier. Dette tillates sjelden av dagens presedensarkiv, men forholdene kan etter omstendighetene ligge at likhetsprinsippet likevel blir tilstrekkelig ivaretatt av systemets søkefunksjon.

       For det tredje ble spørsmål om desentraliserte organisasjoner hetsprinsippet tatt opp. Geografisk desentraliserte organisasjoner skaper særlige problemer i forhold til likhetsprinsippet, ettersom lokale avvik i praksis kan oppstå. Dette løses tradisjonelt gjennom en programmering av organisasjonen ved instrukser. Et alternativ til dette informasjonssystemet kan imidlertid antydes - tilgang til en sentral dokumentsamling av tidligere avgjørelser kan ivareta likhet og forutberegnlighet som del av rettssikkerhetsidealet på en like tilfredsstillende måte, og kanskje avverge enkelte av de ulemper som følger av den tradisjonelle løsningen.

       Med det utgangspunkt som er tatt i dette hovedavsnittet, er det naturlig nok at fremstillingen er kommet til å behandle ulike sider av informasjonssystemer som gir tilgang til tidligere avgjørelser. Imidlertid representerer ikke fremstillingen noen generell diskusjon av presedensarkiv og andre typer informasjonssystem som tar sikte på å gjøre tidligere avgjørelser tilgjengelig. Det er bare visse utvalgte aspekter av slike systemer som er belyst, med utgangspunkt i likhetsprinsippet som del av rettssikkerhetsidealet.

3.5 Tilgjengelighet, rettskildebruk og rettssikkerhet

3.5.1 Innledning

       Tidligere i dette hovedavsnittet er de eksisterende, rettslige informasjonssystemer og kommunikasjonsprosesser blitt relatert til elementer i rettssikkerhetsidealet. Fremstillingen har vært fragamentarisk og til dels kritisk. I dette avsnittet vil det ikke gjøres noe forsøk på å sammenfatte diskusjonen foran, men utgangspunktet vil ikke være et enkelt element i rettssikkerhetsidealet. Snarere vil utgangspunktet væreendringer i rettslige kommunikasjonsprosesser og informasjonssystemer. Tidligere er slike endringer ikke blitt diskutert - med den modifikasjon at kritikk alltid vil implisere en anbefaling om endringer.

       Det er svært vanskelig å diskutere endringer i kommumkasjonsprosesser. For eksempel foreligger det - så vidt jeg er kjent med - ingen systematiske undersøkelser av hvilke virkninger endringer i informasjonssystemer har på f.eks rettskildebruk, med unntak av undersøkelser

Side 255

innen svært begrensete områder som Tysland 1979. Rettskildelæren er også formulert med en slags uuttalt forutsetning om at de prinsipper det redegjøres for, knytter seg til kommunikasjonsprosesser som ikke er i forvandling.

       Det er imidlertid ikke lenger en holdbar forutsetning å se på de rettslige kommunikasjonsprosesser som stabile, som systemer som ikke er gjenstand for gjennomgripende endringer. Det mest dramatiske eksempelet er introduksjonen av datamaskinbaserte, rettslige informasjonssystemer som har egenskaper vesentlig forskjellig fra de tilvante konvensjonelle systemene. Som diskutert foran under pkt. 2.3, er det i forbindelsen med innføring av disse systemene gjort en del undersøkelser av brukermiljøene uten at resultatene lett lar seg utnytte for det formål som forfølges i dette hovedavsnittet.

       For å diskutere visse aspekter ved endringer av informasjonssystemene, benytter jeg meg av begrepet « tilgjengelighetsfaktorer » som utviklet foran under pkt. 1.4, og som gir muligheten for å resonnere omkrirtg virkninger av endringer i disse faktorene. Det bør imidlertid fremheves at slike resonnementer lett kan bli skjematiske, og på grunn av manglende forankring i empiriske undersøkelser kan de også bli noe spekulative.

       Jeg velger derfor å utvikle problemstillingen i to avsnitt. Det første avsnittet vil konsentere seg omkring endringer i tilgjengelighetsfaktorene og konsekvenser for rettskildebruk, hvor sammenhengen med kostnader og arbeidssituasjon blir viktige aspekter. Det neste avsnittet vil ta opp spørsmålet om forholdet til rettskildeprinsipper - vil relativt bedre tilgjengelighet av en type rettskildefaktorer - eksemplifisert ved praksis fra de lavere domstolinstanser eller forvaltningspraksis - ha virkninger for rettskildeprinsippene.

3.5.2 Tilgjengelighetsendringer og effektivisering

       I dette avsnittet er utgangspunktet at det gjennomføres en endring i en brukers informasjonssituasjon, slik at dokumentene blir lettere tilgjengelig enn tidligere. med utgangspunkt i de tidligere presenterte resonnementene omkring tilgjengelighetsfaktorer, er utgangspunktet en reduksjon av de tilgjengelighetsfaktorer som omgir brukeren. For at utgangspunktet skal bli klarere, må imidlertid visse forutsetninger understrekes.

       For det første skjer tilgjengelighetsendringen gjennom innføring av et nytt informasjonssystem hvor søkefunksjonen er effektivisert. Bak denne forutsetningen ligger tanken om innføring av datamaskinbaserte informasjonssystemer som nettopp er karakterisert av mulighet for effektiv søking i en stor samling av dokumenter.

       For det andre tenkes det her med « informasjonssystem » på det brukerkonstruerte informasjonssystem, det system satt sammen av mange del-system som brukeren selv har konstruert innenfor sitt interesseområde for å dekke sine egne behov. Det er altså dette system som blir effektivisert, f.eks ved at ett eller flere av de system som brukeren tidligere har benyttet, legges om eller tilbys som et datamaskinbasert system. Det datarnaskinbaserte system vil likevel bare være et delsystem i brukerens totale informasjonssystem, og som f.eks omfatter biblioteker og arkiver i inn- og utiand. ^

       For det tredje forutsettes det at endringen i informasjonssystemet ikke berører den relative tilgjenglighet mellom typer av rettskildefaktorer. Dette er en urealistisk forutsetning, men innføres for at det skal bli noe enklere å rendyrke resonnementene i dette avsnittet. I neste avsnitt vil det nettopp være her utgangspunktet for problemstillingen vil bli tatt.

       Dette er de tre sentrale forutsetningene, og de får samtidig tjene som en påminnelse om at resonnementene i dette avsnittet er forenklete og generaliserte, snarere ment som en problematisering enn som noen fullgod drøftelse av de spørsmål som tas opp.

       Utgangspunktet er altså at brukeren endrer sitt informasjonssystem og får til sin disposisjon et system med en betydelig mer effektiv søkefunksjon enn tidligere. Dette vil si at han med utgangspunkt i et aktualisert problem raskere kan finne frem til en gitt mengde relevante dokumenter. Og dermed har man implisert at innføringen av et system

Side 257

med en mer effektiv søkefunksjon vil føre til en tidsinnsparing. Det er denne hypotesen som vil bli nærmere diskutert i dette avsnittet.

       Innføringen av ny teknologi vil selvsagt ikke komme kostnadsfritt for brukeren. Typisk vil det mer effektive informasjonssystemet kreve investeringer. Hvis det er datamaskinbasert, vil det f.eks kreve installasjon av terminal og leie av modem- begge deler vil føre til kostnader som må fordeles på antall saker behandlet av brukeren. På den andre siden vil de variable kostnadene bli redusert. Riktignok kommer det nye variable kostnader til som ikke fantes tidligere - nemlig kommunikasjonsavgift og avgift for bruk av det datamaskinbaserte systemet. Men det antas at søkeeffektiviteten blir så meget effektivisert/at de totale variable kostnadene reduseres.

       Med dette utgangspunktet kan det dannes et første, enkelt bilde av sammenhengen mellom endringen i informasjonssystemet og tilgangen på dokumenter.

       Hvis situasjonen er som beskrevet foran, vil altså innføring av ny teknologi føre til reduserte kostnader hvis brukeren gjennomsnittlig

Side 258

trenger tilgang til mer enn « a » dokumenter. For tilgang til « b » dokumenter, sparer brukeren « x » i kostnader. Og for overgangen til ny teknologi, øker faste utgifter for vedlikehold av informasjonssystemet med « y » pr. sak.

       Hvis man forutsetter at de variable kostnadene -under den teknologien først og fremst var representert ved den tid som gikk å bruke informasjonssystemet, indikerer « x » også potensiell tidsinnsparing (ved tilgang til « b » dokumenter).

       Før det diskuteres hvorvidt det er realistisk å forvente at denne innsparingen blir realisert, skal visse av de grunnleggende forholdene som bestemmer de to forenklete kurvene antydes.

       For det første har man antagelsen om at faste kostnader pr. sak øker-og hvor mye dette øker i forhold til faste kostnader under det gamle systemet. I figuren er dette et spørsmål om hvorvidt « y » faktisk er positiv, og hvor stor den da eventuelt er.

       I forhold til konvensjonelle systemer, vil de faste kostnadene være representert med utgifter til abonnementer, innbinding, eventuell indeksering, lagerleie for publikasjonene m.v. Åpenbart blir en del av disse kostnadene eliminert når det nye systemet innføres, og altså erstattet av investering i terminal, leie av modem o.l. De nye utgiftene kommer altså ikke som et rent tillegg til de gamle utgiftene - noen av de gamle utgiftene faller samtidig bort.

       Jeg er bare kjent med en undersøkelse som faktisk bestemmer faste kostnader ved konvensjonell teknologi - Campbell (1978:12), jfr. nedenfor. Et slikt resultat har imidlertid, isolert betraktet, nokså begrenset interesse - det knytter seg jo helt til undersøkelsens bestemte forutsetninger og omfang, og man har små muligheter til å anta hvor egnet resultatet er til generalisering f.eks på andre land, og man har også små muligheter til å vurdere prisutviklingens betydning etter at undersøkelsen er foretatt (1976-77). Som eksempel kan den likevel ha en viss interesse.

Side 259

       Etter denne undersøkelsen synes det som om britiske advokatkontorer omkring 1975 typisk brukte rundt 600 for vedlikehold av biblioteket.

       Den kariadiske undersøkelsen gjennomført av Lang (1972) har en viss interesse ettersom den belyser hvilket niva som ble ansett akseptabelt (i 1971-72) i månedlige utgifter til et rettslig informasjonssøkesystem.

       Den iakttatte forskjellen mellom små og store advokatfirma er utslag av det samme forhold som er blitt kommentert flere ganger tidligere. Store firma vil kunne bruke en større total sum til vedlikehold av informasjonssystemer, samtidig som andelen av faste kostnader pr. bruker og pr. sak blir lavere. Dette grå for så vidt frem av Lang 1972:61, hvor firma med 1 -3

Side 260

advokater kvalifiseres som « små » og firma med mer enn 10 advokater kvalifiseres som « store ». Tar man hensyn til dette i fig. 3/5/3, ser man at små kontorer pr. bruker er villig til å akseptere vel så høye utgifter som store kontorer. Til tross for dette vil de store kontorene lettere kunne innføre ny teknologi.

       Den tyske undersøkelsen som ble gjennomført i forbindelse med JURIS-prosjekfet, inneholdt også spørsmål om man ville akseptere høyere kostnadsnivå for et bedre (og datamaskinbasert) søkesystem. Svaralternativene var bare « ja » og « nei », og i var forbindelse sier de derfor ikke så mye. Men nedenfor er utvalgte resultater gjengitt, dels for de to brukergruppene « advokater » (« Rechtsanwalt ») og « skattejurist » (« Steuerberater, Steuerbevollmachtiger »); dels for gruppene « enepraktiserende » (« Einzelanwalt ») og « større kontor » (« Grosse Kanzlei »).

       Spørsmålet er lite presist, det fremgår f.eks ikke om det er høyere variable eller faste kostnader det vises til, eller høyere direkte kontra indirekte kostnader - sannsynligvis må det tolkes som « dyrere » i en nokså vag betydning. Under enhver omstendighet er det mest interessante resultatet at forskjellen mellom stort og lite kontor er den mest markerte i svarene, og f.eks langt mer markert enn forskjellen mellom ulike typer av jurister.

       På denne bakgrunn kan man hevde å ha etablert at brukerne har visse utgifter til sitt konvensjonelle informasjonssystem, og er innstilt på å øke disse ved overgang til et bedre system. Man vil imidlertid sikkert få ulik reaksjon alt ettersom hvor mye det er snakk om å øke utgiftene - dvs. hvor stor økningen « y » er i fig. 3/5/1.

Side 261

       I sin omfattende diskusjon av økonomien i forhold til det planlagte JURIS-systemet i Tyskland, har Glück (1976) en beregning av kostnadene for hver bruker. Etter beregninger (1976:134) finner han at de månedlige løpende kostnadene pr. bruker vil variere fra 100 til 200 DM, med f.eks kostnader på 150 DM for advokater (« Rechtsanwalte ») og det samme innen forvaltningen. Tallene er imidlertid nokså teoretiske, de tar utgangspunkt i et planlagt system som ikke vil bli implementert slik Glück forutsetter, og bygger på datamaskinteknologi som har utviklet seg nokså mye siden beregningene ble foretatt i begynnelsen av 1970-årene. Likevel synes ikke de faste månedlige kostnadene nettopp å være avskrekkende.

       Mer aktuelle er beregningene fra Sverige, hvor Rättsvasendets informationssystem under navnet Rättsdata 1980-81 for første gang tilbdø informasjonstjenester til advokater. Basert på anskaffelse av en oppringbar terminal vil den årlige faste utgiften være 7 000 s.kr., med en variabel utgift på 21 til 46 s.kr. pr. spørsmål. Den svenske beregningen viser altså at de faste kostnadene kan være ganske marginale i forhold til visse datamaskinbaserte informasjonssystemer - de reduseres til avskrivning av terminalutstyr. jfr. SARI 1978.

       Man kunne gå videre med å gjengi prisen på de datamaskinbaserte informasjonssystemer som er mer eller mindre kommersielt tilgjengelig i dag. Men de tall som er angitt, er kanskje de som er mest aktuelle for en mulig norsk utvikling. Og de synes å tjene sitt formål, å demonstrere at økningen i løpende kostnader ved overgang til ny teknologi slett ikke vil bli uakseptabel for en meget stor gruppe brukere.

       I forhold til konvensjonelle systemer, vil de løpende kostnadene hovedsakelig være tidsforbruk. Hvis det skal være mulig å realisere den antydete gevinsten « x », må den tiden som potensielt innspares representere en større besparelse enn de nye, variable kostnadene ved bruk av systemet representerer utgifter. I forhold til bruk av det svenske datamaskinbaserte informasjonssystemet innen Justitiedepartementet, er det hevdet at en innsparing av 3 minutter er tilstrekkelig for at en gevinst blir realisert - jfr. Alpsten 1979:124. Med økende personalutgifter og synkende systemutgifter er det ingen grunn til å tro at dette forholdet vil forverre seg.

       Denne ene indikasjonen får stå som god nok rettferdiggjøring for antagelsen om at den nye teknologien reduserer de løpende utgiftene ved bruk av informasjonssystemet. Denne diskusjonen skal altså ha pekt på holdepunkter for at den informasjonssituasjonen som er illustrert i fig. 3/5/1 i prinsippet er realistisk for innføring av ny teknologi - de faste kostnadene pr. sak øker noe, de variable kostnadene reduseres.

Side 262

       Med dette grunnlaget kan den opprinnelige problemstillingen gjentas, og illustreres med en figur som bygger på fig. 3/5/1.

       I fig. 3/5/5 er to konkurrerende hypoteser illustrert. I det første tilfellet anvendes det nye informasjonssystem til å gjenfinne de samme « a » dokumenter som tidligere. Dermed realiseres en gevinst på « z » for hver sak. I det andre tilfellet anvendes like store variable kostnader- i praksis tid-ved informasjonssøkingen ved det nye systemet. Dermed trekkes et større antall dokumenter inn under behandlingen av saken, « a » øker til « b ».

       Håpet om å kunne realisere en gevinst i form av redusert saksbehandlingstid har ofte ligget bak innføring av nye informasjonssystemer, jfr. f.eks. Brukerforsøk 1975:12-14 om argumentasjon for innføring av et datamaskinbasert presedensarkiv i Trygderetten. Denne argumentasjonen bygger ikke bare på at det endrete informasjonssystemet reduserer søketiden (tilfelle I i fig. 3/5/5) - det bygger også på forutsetningen om at det absolutt er noe å tjene ved å forkorte tiden brukt på informasjonssøkning.

       Denne forutsetningen bør problematiseres noe. For det første er den avhengig av hva slags saker eller arbeid brukeren har. Ikke alle typer saker aktualiserer bruk av et informasjonssystem for tilgang til rettskildemateriale - det er betydelige innslag av administrative sysler i mange juristers arbeidsdag. I den britiske undersøkelsen er det f.eks; utarbeidet en rangering av de mest tidskrevende aktiviteter på grunnlag av svar fra jurister (« solicitors »). Her er aktiviteten « Looking up the law » rangert som nummer 9 av 12 aktiviteter - den høyeste rang er gitt aktiviteten

Side 263

« Routine dictation/correspondence fulgt av interviewing clients » og « Making/receiving phonecalls » (Campbell 1978:10-11).

       I den kanadiske undersøkelsen er det også gitt en oversikt over hvor mange saker som almenpraktiserende advokater fant at krevde « legal research ».

       Oversikten viser at bare en forholdsvis liten del av brukerne (10 % i små kontorer og 25 % i store kontorer) anser at så mye som halvparten av sakene forutsetter « legal research ».

       Resultatene fra den britiske og kanadiske undersøkelsen tyder klart på at informasjonssøking er en lite dominerende del av en praktiserende advokats arbeidsdag. De kan også tyde på at det ikke bare er forholdsvis sjelden behov for informasjonssøking, men at når det er behov for informasjonssøking, utgjør denne aktiviteten en forholdsvis liten del av tiden brukt til behandling av en bestemtsak.

       En rekke undersøkelser har tatt sikte på å avdekke hvor meget tid som jurister faktisk bruker på informasjonss0king. Lang (1972:65) fant at 21 % av tiden til en almenpraktiserende advokat i Canada ble brukt til informasjonssøking. Glück (1976:80, 90) fant at for forvaltningsansatte var tiden ca 6,3 timer pr. uke og for advokater 5,4 timer pr. uke. Technical Study I 1977:94-95 angir 30% som et gjennomsnitt, men understreker at det er funnet variasjoner mellom brukere fra 5 til 50 %. Karnov (1978:27) finner at danske jurister i gjennomsnitt bruker 3,3 timer ukentlig.

       Summarisk kan disse resultatene oppstilles i en tabell, hvor prosentsatsene

Side 264

i enkelte av undersøkelsene er omregnet til timer på basis av en arbeidsuke på 40 timer.

       Anslått tid til informasjonssøking varierer altså fra 3,3 timer pr. uke (Danmark) til 12 timer pr. uke (EEC). Denne variasjonsbredden kan forklares av svært mange forhold, bl.a ulike rettssystemer, ulike utvalg og ulik forståelse av « informasjonssøking ». F.eks. er det i Technical Study (1977) ikke klart hvorvidt bare aktiv bruk av informasjonssystemer medregnes, eller om også passiv bruk tas hensyn til.

       Selv om man har klargjort at man tar sikte på aktiv bruk (som f.eks. Lang 1972, Glück 1976 og Karnov 1978), kan dette inneholde ulike aktiviteter. Glück (1976:83) og Lang (1972:65) deler aktiv bruk inn i « gjenfinning » og « analyse », og anslår henholdsvis i gjennomsnitt 20 % og 32 % av aktiviteten å referere seg til gjenfinning. Det er primært gjenfinningsdelen som kan effektiviseres gjennom bedre søkesystemer, og hvis man anvender den angitte prosentsatsen på tallene for Tyskland og Canada i tabell 3/5/7, ser man at denne andelen pr. uke vil variere fra ca 1 time for tyske advokater til ca 2,7 timer for kanadiske advokater.

       Med bakgrunn i denne gjennomgangen kan man vende tilbake til

Side 265

problemstillingen fra fig. 3/5/5. Gjennomgangen har vist at den innsparing man kan håpe på å oppnå, må skje innenfor rammen av den tid som allerede anvendes til informasjonssøking, og som kanskje ikke er på mer enn 2-3 timer pr. uke for hver bruker. Selv en sterk effektivisering av søkefunksjonen kan ikke gi høyere gevinst - og dette bør legge en viss demper på troen på mulighetene til å oppnå en innsparing i tid som gir seg utslag i en merkbar raskere saksbehandling.

       Den eneste bedriftsøkonomiske analyse av et rettslig informasjonssystem som er foretatt, er den Glück har gjennomført for det planlagte, tyske JURIS-systemet - og som, nettopp fordi det analyserer et planlagt system, inneholder nokså mange forutsetninger. Han har imidlertid beregnet hvor stor den teoretiske, ukentlige innsparingen vil bli. For de grupper og med de forutsetninger som er nevnt tidligere, finner han at en bruker i forvaltningen vil spare 1,4 timer (beregnet til 54,60 DM) og at en advokat vil spare 1,7 timer (beregnet til 290,- DM), jfr. Glück 1976:84-85, 91 og 94.

       Glücks innsparing er imidlertid svært teoretisk. Ikke bare bygger den på forutsetninger om det planlagte, fullt utbygde JURIS-systemet, men også på at den potensielle innsparing faktisk vil kunne la seg realisere -dvs. at den hypotesen som er illustrert med tilfelle I i fig. 3/5/5 holder stikk. Dette er en forutsetning om at rettskildebruken ikke vil endre seg (på annen måte enn at søkingen tar kortere tid) ved innføring av et mer effektivt søkesystem.

       Foran under pkt. 2.3.3 er brukerundersøkelsenes kartlegging av tilgjengelighetsfaktorer diskutert. Det er bl.a fremhevet at den tyske undersøkelsen (Jungjohann/Seidel/Sörgel/Uhlig 1974:49) har identifisert « tidsmangel » som årsak til at tilfredsstillende informasjon ikke er innhentet i

Side 266

en tredjedel av tilfellene. Bak tidsmangel kan det skjule seg mange typer av tilgjengelighetsfaktorer, men det synes som om det kan være grunnlag for å hevde at i de tilfeller en jurist er seg bevisst at mer rettskildemateriale burde være trukket inn, så ville mer tid til disposisjon ha avhjulpet det i minst en tredjedel av tilfellene.

       Dette kan være en indikasjon på at hvis mer tid ble stilt til disposisjon, ville denne i en viss grad spises opp av at brukerne anvendte lenger tid på innhenting og vurdering av rettskildematerialet - og vi nærmer oss den hypotesen som er illustrert som tilfelle II i fig. 3/5/5.

       Dette støttes av resultater fra norske brukerundersøkelser, som imidlertid alle er begrenset til forvaltningen. I disse understrekes det at hovedgevinsten med systemene var at det ble lettere å finne presedenser og den større sikkerheten for at alle presedenser ble funnet.

       Tilgang til et bredere rettskildemateriale står i forbindelse med rettssikkerhetsidealet. I dette kapittelet er dette aspektet særlig diskutert i forbindelse med forutberegnlighet (jfr. foran under pkt. 3.3.4), men også i forbindelse med likhet (jfr. foran under pkt. 3.4.2). Et ønske om å styrke rettssikkerheten i denne forstand, vil altså kunne virke motiverende på en bruker som vurderte innføring av ny teknologi i informasjonssystemet.

       Et typisk eksempel på en slik bruker vil kunne være et forvaltningsorgan

Side 267

eller en domstol, hvor de egne avgjørelsene er en viktig rettskilde-faktortype, og hvor forpliktelsene i forhold til rettssikkerhetsidealet oppleves sterkt. på denne bakgrunn er det nokså frapperende å se på hvilke institusjoner som har tatt initiativ til eller står sentralt ved utformingen av nye, datamaskinbaserte informasjonssystemer i Europa.

       Fremstillingen i dette avsnittet har kanskje vært preget av krokveier fra et nokså enkelt utgangspunkt til et ikke overraskende resultat. Det har imidlertid en viss betydning å understreke at innføring av ny teknologi for leting etter mulig relevante rettskildefaktorer ikke kan begrunnes med ønsket om å « rasjonalisere » eller « effektivisere » i den snevre betydningen at man ønsker å redusere saksbehandlingstid. Det er selvfølgelig klare eksempler på at en tidsinnsparing kan skje i enkelttilfeller, men rent generelt er det den kvalitative begrunnelsen som skyver seg i forgrunnen. Det finnes flere typer kvalitative begrunnelser, f.eks knyttet til brukerens arbeidsmiljø og generelle arbeissituasjon. Men i var sammenheng er det grunn til å understreke at av de kvalitative begrunnelserte er rettssikkerhetsargumentene viktige, kanskje viktigst. Sammenhengen mellom den rettssikkerhetsideologi som preger brukermiljøet, og innføring av mer effektive informasjonssystemer er derfor sentral for dem som f.eks interesserer seg for datamaskinbaserte informasjonssystemer.

1.4, hvor man også trekker inn resultater fra de brukerundersøkelser som er presentert foran i pkt.2.3. Denne disposisjonen fører til en viss grad av dobbeltbehandling.

3.5.3 Tilgjengelighetsendringer og rettskildebruk

(1) Innledning

       En av forutsetningene for diskusjonen foran under pkt. 3.5.2, var at tilgjengelighetsendringene ikke førte til relative forskjeller mellom de dokumenterte typene av rettskildefaktorer. Dette er åpenbart en uholdbar forutsetning. Ved innføringen av bedre informasjonssystemer vil nettopp noe av forskjellen i tilgjengelighet til de ulike typene av rettskildefaktorene jevnes ut. Etableringen av en oversikt over gjeldende forskrifter vil, for eksempel, gjøre forskriftsmaterialet meget lettere tilgjengelig enn i dag og dermed skape en relativ endring i tilgjengeligheten. Dette vil føre til at forskrifter sjeldnere vil bli oversett når de er relevante, og dermed hyppigere vil bli trukket inn i juridisk argumentasjon. Det er vanskelig å bli bekymret av den grunn, selv om en endring i bruken av forskrifter sannsynligvis (forhapentligvis) vil bli resultatet.

       Imidlertid er det andre typer av rettskildefaktorer som det knytter seg større betenkligheter til at gjøres relativt bedre tilgjengelig. Dette gjelder særlig avgjørelser fra lagmannsrettefte, by- og herredsrettene, forvaltningsorganer o.l. spesialdomstoler eller andre konfliktløsende organer. I dette avsnittet vil diskusjonen særlig bli knyttet til bruk av rettspraksis fra de to laveste instansene i domstolhierarkiet, men dette er bare en fremstillingsmessig forenkling - resonnementet vil bli, så vidt jeg kan se, parallelt også for andre typer av rettskildefaktorer.

       Betenklighetene knytter seg til likevekten mellom to elementer i rettssikerhetsidealet - « forutberegnlighet » og « hensynet til konkret rimelighet ». Dette er en velkjent konflikt, som svarer til konflikten mellom « certainty » og « flexibility » i anglo-amerikansk rett (sml. Eckhoff 1953:156).

       Tanken er da den at en endring i informasjonssystemet som gjør rettspraksis lettere tilgjengelig, vil føre til at forutberegnligheten styrkes på bekostning av hensynet til konkret rimelighet. Den danske dommerforenings informationsudvalg (1979:10) antyder at øket publisering av enkeltavgjørelser m.v. kan føre til at « retspraksis stivner ». I den svenske diskusjonen omkring « bättre rättskallor » etterlyser Strömholm (1976:369) en diskusjon om utvidet publisering av rettspraksis « öker domstolarnas bundenhet », og understreker betydningen av en analyse av « de rättskällemässiga konsekvenserna av olika publiceringsmetoder » førpraktiskeforslagformuleres.

       Det er en slik diskusjon som vil bli forsøkt gjennomført i dette avsnittet. Diskusjonen faller i to hoveddeler. For det første - nedenfor under (2) - vil det bli diskutert om en relativ endring av tilgjengelighet øker den gjennomsnittlige vekt som tillegges argumenter hentet fra den begunstigete type av rettskildefaktorer. For det andre vil det bli diskutert - nedenfor under (3) - hvorvidt hyppigere bruk av den relativt bedre tilgjengelige type av rettskildefaktorer vil bli resultatet, og om dette i seg selv vil kunne redusere hensynet til konkret rimelighet i den enkelte sak.

(2) Bedre tilgjengelighet - økt gjennomsnittlig vekt

       Tidligere foran under pkt. 1.2 - er det fremstilt en modell av den rettslige argumentasjonsprosess. I modellen tenkte man seg at rettskildefaktorer ble grunnlaget for argumenter, og at disse argumentene ble brukt til å bygge opp spesifikke, rettslige normer som fant anvendelse på det konkrete tilfellet. Argumenter hentet fra ulike rettskildefaktorer vil kunne være i konflikt. Slik motstrid ble avgjort ved harmonisering, hvor argumentenes vekt bestemte utfallet av harmoniseringen. Vekten ble igjen bestemt av en rekke forhold. Viktig er den rang som er knyttet til den type rettskildefaktorer argumentet er hentet fra, slik far f.eks argumenter hentet fra en høyesterettsdom større vekt enn argumenter hentet fra en herredsrettsdom. Men en rekke andre og mindre formelle forhold påvirker vekten - f.eks indre egenskaper ved den aktuelle rettskildefaktor (hvor nær fakta i faktoren ligger fakta i den aktuelle sak, hvor velbegrunnet de juridiske resonnementene fremstår, hvor velskrevet

Side 270

fremstillingen er, osv.), autoriteten til den som har forfattet faktoren (en kjent dommer eller juridisk forfatter) osv.

       Etter denne modellen spiller altså en rekke forhold sammen for å bestemme vekten til de argumenter som hentes fra en rettskildefaktor. Foran under pkt. 3.3.4 er det referert synspunkter som med utgangspunkt i den dårlige tilgjengeligheten for rettspraksis fra andre alminnelige domstoler enn Høyesterett, begrunner at argumenter fra slike avgjørelser skal tillegges lav vekt. Det er da nærliggende å tenke seg at en endring i tilgjengeligheten som eliminerer innvendingen, vil føre til en gjennomsnittlig øking i den vekt som legges på argumenter fra denne typen rettskildefaktorer.

       Hvis dette skjer, vil det altså si at argumenter hentet fra de lavere instansers rettspraksis vil få større innflytelse på utformingen av de relevante, rettslige normer i det konkrete tilfelle. Sammenligner man situasjonen før-etter, vil man altså i to identiske tilfelle kunne tenke seg at resultatet ble forskjellig - en forskjell som kunne tilbakeføres til en øket vekt av argumentene hentet fra rettspraksis.

       Når den relative vekten av en type argumenter øker, må den relative vekten av andre typer reduseres. Det er da nærliggende å tenke seg at hensynet til konkret rimelighet, eller argumenter generert av den konkrete sakens egenart, nettopp vil være en type som lett kan svekkes. Dette av flere grunner; det er fra før en type argumenter som - i konkurranse med andre argumenter - typisk vil ha forholdsvis lav vekt, og argumentene må begrunnes reelt mens andre argumenter (f.eks hentet fra tidligere avgjørelser) kan begrunnes formelt.

       En slik relativ økning av den gjennomsnittlige vekten til argumenter hentet fra en type rettskildefaktorer vil altså nettopp skape en situasjon som aktualiserer det problem som diskuteres i dette avsnittet. Det kan føre til at - i forhold til den tidligere situasjonen - praksis stivner, beslutningsfatterens bundethet øker, hensynet til konkret rimelighet svekkes.

       Som nevnt innledningsvis er konflikten mellom økt forutberegnlighet og redusert konkret rimelighet et tema som ofte dukker opp i forbindelse med diskusjoner av endringer i rettslige informasjonssystemer. Det kunne da kanskje vært nærliggende å vente at det fantes undersøkelser i

Side 271

forbindelse med innføring av ny teknologi som nettopp tok for seg innvirkningen på rettskildebruk. Slike undersøkelser finnes det svært få av, man har i det hele få opplysninger som kan fortelle om hvorvidt en slik gjennomsnittlig øking av vekten finner sted.

       Imidlertid finnes det i norsk rettshistorie en viktig omlegning av informasjonssystemet for rettspraksis som kan ses på som et eksperiment i sammenhengen mellom informasjonssystemer og rettskildeprinsipper.

       Høyesteretts votering var fra begynnelsen av ikke offentlig, og Høyesteretts avgjørelser hadde nokså begrenset prejudikatvirkning (jfr. Platou 1915:105, Vislie 1957:288). Kampen om offentlig votering ble innledet av Christian Magnus Falsen så tidlig som i 1815, men denne kampen var først og fremst en kamp om demokratiske prinsipper (jfr. Østlids (1955) oversiktiige fremstilling). Det var intet som tydet på at man i utgangspunktet ønsket å endre prinsippene for bruk av Høyesteretts avgjørelser, tvert imot hevdet Falsen i en pamflett fra 1815 at man burde følge den gyldne regel at ingen advokat burde påberope seg, og ingen dommer rette seg etter Høyesteretts prejudikater (jfr. Hallager I 1915:104). Riktignok ble hensynet til bruk av avgjørelsene og mulighetene for slik å avverge tvister nevnt som en positiv virkning av offentlig votering (jfr. f.eks. Hallager I 1915:320), men dette argumentet spilte en underordnet rolle i Stortingets og andres argumentasjon.

       Offentlig votering ble innført 1863. Det var allerede etablert et tidsskrift som bragte nokså ufullstendige referater av Høyesterettsavgjørelser, Norsk Retstidende. Dette ble startet i 1836 av advokatene ved Høyesterett, og referatet besto gjerne av overrettsdommen med tilføyelse av resultatet i Høyesterett. Da Den norske Sagførerforening ble stiftet i 1861, tok den straks opp tanken om et juridisk tidsskrift, og startet allerede samme år Ugeblad for Lovkyndighet, Statistik og Statsøkonomi. Dette bragte også referater av rettsavgjørelser, men først og fremst fra andre domstoler enn Høyesterett. Da offentlig votering ble innført i Høyesterett, hadde man ventet at Retstidende ville bringe fullstendige referater av Høyesteretts voteringer. Da dette ikke skjedde, lot Ugebladets redaksjon alle viktige høyesterettsavgjørelser stenografere fra annen sesjon, 1864. Ugebladet ble et « Høiesteretstidende » (jfr. Norsk sagførerblad 1936:3), og praksis fra andre domstoler ble skjøvet ut

Side 272

samtidig som referatene av Høyesterett fikk større plass. Ugebladet og Retstidende konkurrerte i en periode inntil de ble slått sammen i 1870.

       I denne perioden ser man altså at det skjer en nokså drastisk omlegning av informasjonssystemet for høyesterettsavgjørelser, fra den svært ufullstendige refereringen før innføring av offentlig votering i 1863 til Retstidende noenlunde slik vi kjenner det i 1870.

       Det er da nærliggende å spørre om det samtidig skjedde noen endring i bruken av Høyesteretts avgjørelser. Utgangspunktet var, som nevnt, at det ble lagt liten vekt på denne praksis. Men utover i det nittende århundre fikk prejudikatene etterhvert betydelig autoritet - en utvikling som Vislie (1957:288) karakteriserer som « påfallende ». Det ble hevdet at i slutten av forrige århundre ble tidligere avgjørelser tillagt en vekt som kunne sammenlignes med den vekt man tilla tidligere praksis i England og USA. Sundberg (1978:154) karakteriserer det faktisk som en resepsjon av engelsk prejudikatlære.

       Årsaken til denne « aandløse Præjudikatlære » fant dens sterkeste motstander (Platou 1915:109,105) i nokså subjektive forhold:

       Vislie (1957:289) antyder en annen årsak, nemlig det standpunkt teorien, og især ørsted, hadde inntatt. Han synes imidlertid mer å antyde dette som en begrunnelse for en øking av vekten som ble lagt på argumenter fra Høyesteretts avgjørelser enn som en begrunnelse for den prejudikatlære Platou angriper. Allerede ønsket om å forbedre publiseringen av Høyesteretts avgjørelser i 1860-årene viser jo at en viss øking i interessen for disse avgjørelsene hadde funnet sted fra det utgangspunkt som Falsen karakteriserte i 1815. Men Vislie antar også (1957:288-289) at den offentlige votering i seg selv økte interessen for Høyesteretts avgjørelser og styrket deres autoritet - forøvrig stikk i strid med de spådommer motstanderne av offentlig votering hadde fremhevet.

       Dette blir særlig understreket av Gaarder/Lødrup, som stiller seg skeptisk til Platous teori om de anglofile dommenes betydning. De peker bl.a på at (1967:242):

       En vesentlig årsak til økt vekt på argumenter hentet fra Høyesterettsavgjørelser, også av Høyesterett selv, var publiseringen av avgjørelsene, hevder Gaarder/Lødrup (1967:242) - « Den gamle dom og dens motivering var offentliggjort, og en endret mening måtte begrunnes ».

       Denne forklaringen synes nærliggende med utgangspunkt i det mer rettsinformatiske resonnementet som innledet dette underavsnittet. Hypotesen var at bedre tilgjengelighet kunne få virkning for gjennomsnittlig vekt; det historiske eksperiment viser at en endring av tilgjengeligheten faller sammen med en endring i rettskildeprinsipper.

       Noe annet enn en indikasjon er likevel ikke dette. Men det bestyrker i alle fall antagelsen om at endringer i informasjonssystemet kan føre til endringer i rettskildeprinsippene.

       Imidlertid bør man ikke forlate eksempelet med denne konstateringen. Man bør peke på at endringen tross alt førte til reaksjoner fra juristmiljøet, og møtte til dels hard kritikk. Den « aandløse Prejudikatlære » ble omformet på ny i de første tiår av vårt århundre (jfr. Vislie 1957:289), inntil den fant en slags balanse i loven om behandling av plenumssaker i Høyesterett i 1926. I dag er dette knapt et kontroversielt tema.

       Det er derfor ingen grunn til å tro at en endring i rettskildeprinsipper er noen som helst automatisk virkning av relativ endring i tilgjengelighet. Dette understreker også Bernitz (1977:545), som har tro på at « upplägning och inriktning » av en øket publisering av rettspraksis vil kunne motvirke « eventuella tendenser till okäd låsning vid refererad praxis ».

       Personlig tror også jeg at en opprustning av brukermiljøets bevissthet om sine egne rettskildeprinsipper, og en tydliggjøring av den mulighet endret tilgjengelighet også kan få for endrete rettskildeprinsipper, vil være tilstrekkelige mottiltak. De kan selvsagt ikke avverge at det skjer endringer - sammenligner vi dagens prinsipper om bruk av Høyesteretts avgjørelser med de som styrte bruken omkring 1815, synes det klart at det er skjedd en utvikling, en endring. Men en slik opprustning kan redusere faren for at slike endringer blir uheldige - og det var kanskje nettopp det man fikk et eksempel på i siste halvdel av forrige århundre.

       En endring av informasjonssystemene og dermed den relative tilgjengelighet av ulike typer av rettskildefaktorer synes derfor å disponere for endringer av rettskildeprinsipper - men man bør ha godt håp om å avverge uheldige endringer gjennom en bevisstgjøring av brukermiljøene.

Side 274

(3) Bedre tilgjengelighet- hyppigere bruk

       Hvis den relative tilgjengelighet for en type rettskildefaktorer - f.eks rettspraksis fra andre domstoler enn Høyesterett - blir forbedret, vil dette ha innflytelse på bruken av faktorene.

       Ettersom tilgjengelighet er formulert som et mål på kostnadene forbundet med aktiv bruk av dokumentene i brukerens informasjonssystem, er utgangspunktet om at relativt bedre tilgjengelighet fører til hyppigere bruk bare en omformulering. Relativt bedre tilgjengelighet vil føre til at rettspraksis (i vårt eksempel) hyppigere vil bli gjennomsøkt, og at man hyppigere vil finne relevante dokumenter.

       I den konkrete argumentasjonen omkring rettslige spørsmål vil da også argumenter fra rettspraksis hyppigere bli trukket inn. I dette under avsnittet forutsetter vi at det ikke skjer noen endring i disse argumentenes gjennomsnittelige vekt - dvs. at argumenter hentet fra rettspraksis gis den samme gjennomsnittelige vekt som før endringen i informasjonssystemet. Imidlertid vil slike argumenter komme i tillegg til de andre argumentene, og kan dermed resultere i en relativ endring av andre argumenters vekt. Det er nærliggende å anta at argumenter hentet fra tidligere avgjørelser typisk har større vekt enn argumenter basert på konkrete rimelighetsbetraktninger. Når da argumenter fra tidligere avgjørelser hyppigere blir trukket inn, vil innflytelsen av konkrete rimelighetsbetraktninger på resultatene generelt sett kunne reduseres.

       Dette resonnementet viser altså at argumentene fra rettspraksis kan få større betydning for utformingen av de konkrete, rettslige normene, selv om den gjennomsnittlige vekt på argumentene ikke øker. Resultatet blir altså ikke forskjellig fra det som er utgangspunktet for forige underavsnitt - i forhold til den tidligere situasjonen vil praksis stivne, beslutningsfatterens bundethet øke og hensynet til konkret rimelighet svekkes.

       Foran er det nærmest postulert at bedre tilgjengelighet fører til hyppigere

Side 275

bruk. Man kunne kanskje vente at det forelå undersøkelser som viste at omlegninger i informasjonssystemet førte til hyppigere bruk av den type rettskildefaktorer som nøt godt av endringen. Slike undersøkelser finnes ikke, hvis man da ikke igjen ser på eksempler som innføring av offentlig votering i Høyesterett og publisering av avgjørelsene - dette førte åpenbart til hyppigere bruk av denne typen rettskildefaktorer.

       I mangel av tilfredstillende undersøkelser, er det naturlig å ta utgangspunkt i den hypotese som de mer teoretiske resonnementene fører til, og anta at relativt forbedret tilgjengelighet fører til hyppigere bruk. Imidlertid innebærer ikke dette uten videre at konsekvensen er økt forutberegnlighet på bekostning av konkrete rimelighetsbetraktninger, eller at dette er en negativ konsekvens. Dette vil bero på flere andre forhold.

       Selv om relativt økt tilgjengelighet fører til hyppigere bruk, er det ikke sagt noe om hvor hyppig dette kan være. Hvis man holder fast ved eksemplet knyttet til tidligere praksis, har man tatt utgangspunkt i en type rettskildefaktorer som allerede har en nokså beskjeden plass i rettslig argumentasjon. Mange beslutninger - kanskje det overveiende flertall av beslutninger - blir truffet uten at man trekker inn argumenter fra tidligere avgjørelser. Selv om det i enkelttilfeller kan være ytterst verdifullt å kunne trekke inn argumenter fra tidligere avgjørelser, blir styrkingen av forutberegnlighet på bekostning av konkret rimelighet knapt merkbar. Hvorvidt resonnementet er holdbart, vil bl.a bero på hvorvidt forutsetningen om at argumenter fra de bedre tilgjengelige typene av rettskildefaktorer trekkes inn forholdsvis sjelden, holder stikk. Dette er det lite empirisk materiale som kan belyse.

       En relativ forbedring av tilgjengeligheten av en bestemt type rettskildefaktorer gjør også flere faktorer tilgjengelige. Et eksempel på en forbedring ville man få hvis man tenkte seg et presedensarkiv hvor antallet tidligere avgjørelser ble sterkt utvidet. En slik utvidelse ville man da lett kunne anta at impliserte en reduksjon av hensynet til konkret rimelighet.

       Dette vil imidlertid bero litt på hvordan presedensarkivet ble brukt. Kanskje hovedeffekten ikke var at presedenser ble brukt hyppigere enn tidligere, men at flere presedenser ble brukt. Dette kan settes i forbindelse med tankeeksperimentet foran under pkt. 3.4.4, hvor bildet av et presedensarkiv inndelt i typetilfeller ble skissert. Økningen i tilgjengelighet kunne føre til at typetilfellene ble dannet på mer spesifikke nivå -det enkelte typetilfelle behersket et snevrere område, man ville lettere « skille fakta » i en aktuell og en tidligere sak. Denne reduksjonen av typetilfellenes generalitetsnivå kan oppfattes som en forfining av normstrukturen, som bringer normene nærmere de konkrete tilfellene. I denne betydningen ville relativt økt tilgjengelighet faktisk kunne føre til at det ble tatt mer hensyn til den enkelte saks særtrekk, selv om dette ble foranlediget av endret bruk av tidligere praksis snarere enn økt rom for argumenter som tok utgangspunkt i konkret rimelighet.

       I nær tilknytning til dette resonnementet, står tanken om at økt tilgjengelighet fører til at et rikere, mer mangfoldig materiale stilles til disposisjon for beslutningsfatteren. Det fører ikke til en styrkning av forutberegnligheten, men åpner for en mulighet til å la det konkrete tilfelles særpreg komme til uttrykk.

       I den svenske diskusjonen om « bättre rättskallor » har Strömholm (1976:369) veltalende formulert denne hypotesen:

Side 277

       Strömholm tar ikke selv stilling til hvorvidt dette er det sannsynlige i resultat, men Bernitz (1977:545) synes nærmest å anta at dette er den sannsynlige virkningen av mer omfattende publisering:

       Man ser altså at denne hypotesen rokker ved selve forutsetningen om at relativt bedre tilgjengelighet og hyppigere bruk fører til at konkret rimelighet blir redusert. Snarere vil man finne det lettere å « legitimere » de løsninger som man ut fra hensynet til konkret rimelighet foretrekker.

       Igjen mangler man undersøkelser som kan bekrefte eller avkrefte denne hypotesen, men i brukerforsøket med datamaskinbasert presedensarkiv i Trygderetten, ble det registrert eksempel på at saksforberedere følte oppfordring til å gå inn for en bestemt løsning som kunne være juridisk kontroversiell. For å overbevise også andre - særlig dommerne -om denne løsningens holdbarhet, brukte man en tidligere kjennelse som « legitimasjon ». Saksforberederne uttalte at de i alle fall i et par tilfeller ikke ville ha kunnet finne de « overbevisende kjennelsene » uten hjelp av det datamaskinbaserte systemet, jfr. Brukerforsøk 1975:26.

       I diskusjonen foran er det trukket from flere momenter som kan nyansere utgangspunktet om at hyppigere bruk vil redusere hensynet til konkret rimelighet. For det første er det pekt på at bare en mindre andel av det totale antall saker vil bli avgjort ved hjelp av argumenter hentet fra den type rettskildefaktorer som blir gjort mer tilgjengelig. Dernest er det pekt på at virkningen kan være at kravene til likhet mellom en tidligere avgjørelse og den aktuelle sak blir skjerpet, slik at det faktisk blir tatt mer hensyn til den aktuelle saks egenart. Og endelig er det pekt på at det slett ikke er gitt at mer informasjon om tidligere praksis fører til større bundethet, det er tvert imot indikasjoner som synes å vise at man stiller ; seg friere til å manøvrere i forhold til tidligere praksis.

       Disse synspunktene munner ikke ut i noen konklusjon, ettersom de åpenbart vil gjøre seg gjeldende med ulik styrke i forhold til den informasjonssituajon som endres. De representerer argumentasjonslinjer omkring den underliggende konflikten mellom relativt bedre tilgjenglighet, forutberegnlighet og hensynet til konkret rimelighet.

Side 278

       Man må imidlertid ikke forlate problemstillingen på dette punkt, hvor man nokså defensivt har stilt spørsmålstegn ved hvorvidt en relativ forbedring av tilgjengeligheten til en type rettskildefaktorer, eksemplifisert ved rettspraksis, faktisk vil gå merkbart ut over hensynet til konkret rimelighet. Man må også mer offensivt understreke at både forutberegnlighet og likhet er elementer i rettssikkerhetsidealet, og at disse elementene vil kunne styrkes gjennom bedre tilgjengelighet, kanskje særlig av tidligere avgjørelser. Det er ikke gitt at en etablert informasjonssituasjon på best mulig måte støtter opp under en ønskelig rettskildebruk. I utgangspunktet kan det være at tilgjengelighetsdiskriminering eller dårlig tilgjengelighet i forhold til enkelte typer av rettskildefaktorer er med på å redusere forutberegnligheten på en uønsket måte, gjøre det vanskelig å ivareta likhetsprinsippet osv. Muligheten for å ta hensyn til konkret rimelighet er til stede, men mange oppfatter det snarere som vilkårlighet. Man har altså en informasjonssituasjon hvor det ut fra rettssikkerhetsidealene er ønskelig at praksis blir noe mer stivnet, at beslutningsfatteren blir noe mer bundet og at friheten til å ta hensyn til den enkelte saks særpreg blir redusert. I denne situasjonen er det kanskje ønskelig å introdusere endringer i informasjonssituasjonen nettopp for å legge forholdene til rette for en utvikling i retning av en rettskildebruk som bedre ivaretar rettssikkerhetsidealene.

       En diskusjon om hvorvidt endringer i informasjonssystemene vil være negative eller positive kan derfor aldri føres på et rent teoretisk grunnlag. Rettssikkerhetsidealet inneholder elementer som innbyrdes står i motstrid, og man må alltid vurdere hvorvidt den eksisterende informasjonssituasjon bidrar til å etablere balansen mellom de ulike elementene på en ønskelig måte. Hvis denne balansen faktisk prioriterer ett element på bekostning av et annet, vil situasjonen kunne kreve en endring. En slik vurdering forutsetter imidlertid et konkret utgangspunkt hvor man kan se rettskildeprinsipper, rettsanvendelse og informasjonssystemer i lys av rettssikkerhetsidealet. Da kan man få grunnlag til en vurdering. Et eksempel på en slik vurdering er Boes diskusjon av presedensbruk i Distriktenes utbyggingsfond, hvor han konkluderer med at graden av presedensorientering med hell kan økes uten at det vil føre til noen flukt fra skjønnskriteriene. Og som et middel for å nå dette målet, anbefaler han forbedrete informasjonssystemer for presedensarkivene - gjerne et sentralt, datamaskinbasert arkiv som blir gjort tilgjengelig for lokalavdelingene (jfr. Boe 1979:366).

       Det er denne typen konkrete vurderinger, hvor de mer teoretiske eller prinsipielle synspunkter danner utgangspunktet for diskusjonen, som bør være grunnlaget for utforminger av rettslige informasjonssystemer, og som bør begrunne endringer i dem.

Side 279

HJEM
FORRIGE KAP
NESTE KAP